上海建冶重工机械有限公司、青岛新型建设机械有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁02民终5244号

上诉人（原审原告）：上海建冶重工机械有限公司。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，上海市民生律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛新型建设机械有限公司。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，山东克维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东克维律师事务所律师。

上诉人上海建冶重工机械有限公司因与被上诉人青岛新型建设机械有限公司承揽合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初3239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上海建冶重工机械有限公司上诉请求：1.依法撤销（2016）鲁0214民初3239号民事判决书，依法改判或发回重审。

2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决未查明被告迟延支付货款的违约事实。根据《产品买卖合同》第九约定，合同签订后支付首付款40万元，第一车货到付40万元，余货到达现场后支付57万元，安装调试后付10万元，留取5万元作为质保金，质保期结束后一周内付清。第十条约定，收到首付款后15天内交货。故，首付款支付日期对于认定违约至关重要，但原审并未审慎查明。2015年12月15日，被上诉人向上诉人交付的承兑汇票，到期日为2016年2月27日。根据《票据法》第十九条“汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据”。由此表明，汇票并非直接的钱款，而是**付款的意思表示。《票据法》第三十八条，承兑是指付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。汇票即使经过承兑，也要满足对应的到期要求方可委托收款。上诉人交付的40万承兑汇票到期日均在被告交付货物以后，属***支付，构成违约。根据合同约定，交货期在收到首付款后15日，显然上诉人是在收到首付款之前已经履行了交货义务，不存在违约。（二）上诉人已交付5120设备，被上诉人不存在超额支付。2016年1月8日，被上诉人向上诉人发送通知，要求上诉人通知工厂发货5120制砂机装配国产电机设备；同日，上诉人安排发货，并发送书面通知，告知5120设备将在1月9日到达，被上诉人应支付15万元，被上诉人盖章确认；次日，5120设备到达被上诉人处，被上诉人当面支付15万元。交易方式变更是上诉人与被上诉人在合同履行中达成的合意，上诉人应要求交付5120设备，被上诉人支付15万元货款，并不存在超额支付情况。原审判决既已确认被上诉人已收到5120设备，何来超额支付之说？二、原审判决证据认定不合符证据规则，不符合客观事实。根据证据规则，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。原审判决未能客观、全面审查证据，导致多份重要证据认定错误，包括：（一）“1、原告提交工程师服务意见反馈表一张及照片打印件五张，对意见反馈表因载明存在问题书写于原告工作人员签字以下，原告未提交证据证明原告工作人员对该问题予以确认，故本院对该证据除载明存在问题以外其他部分予以确认……”反馈表内容系上诉人员工针对现场问题作出的真实意见反馈，被上诉人处的员工已签字认可。被上诉人在对员工签字确认的情况下否认表中的内容，显然与事实不符，也违反常规。（二）“2、原告提交货款催促函一张……，对催促函因原告未提交证据证明被告已收到该函件，故本院对该证据不予采信……”系认定错误。上诉人当庭提交了EMS快递单签收凭证，其中显示快递签收人为**，系办公室同事。原审法院却未予审查，武断认定被上诉人未收到，有违客观事实。（三）“8、原告提交公证书一份，对**1的证言进行保全证据公证，因该证人**1未出庭作证，故本院对该证据载明的证人证言内容不予采信”。根据证据规则第九条“已为有效公证文书所证明的事实”当事人无需举证证明。证人证言经公证处的法定程序固定，足以弥补其形式瑕疵，上诉人已履行了基本的举证义务。原审法庭也从未释明经过公证的证人证言还需要出庭作证。（四）“9、……对证人证言因证人**2未出庭作证，故本院对该证据不予采信……”2016年7月27日本案第一次开庭时审理，证人**2出庭作证证明抢货事实及携带发票等材料向被上诉人请款等事实。原审判决竟然否认证人出庭作证，人为地制作出不予采信的理由，足以看出原审法院对案件裁判早有预设、根本无暇考量案件真实情况。原审法院偏听偏信、颠倒事实，将证人已出庭作证人为地变为“未出庭作证”，足以判断其审判的“客观、公证”。原审判决未能全面、客观地审核证据，逻辑推理矛盾，判断理由难以服人，判断结果更与事实不符。三、被上诉人劫车抢货致合同未能履行，法律后果自行承担根据合同约定，余货到达后，被上诉人应支付货款57万元。2016年1月20日，上诉人将余货运送至胶州。被上诉人为破坏付款条件，指示员工单体新、**、**等人以恐吓、威胁等暴力手段控制司机***夫妇、抢夺货物，当地警方介入处理后，余货才得以保全。胶州民警、启东市公安局塘芦港边防派出所均有处理记录，足以确认抢货事实，原审判决却未予认定。被上诉人因抢货导致合同未能及时履行完毕，由此产生的法律后果应自行承担。原审判决既未对涉案人员单体新、**等人进行质询，也未要求上诉人补强证据，偏听偏信、武断裁判否认抢货事实，难免引人起疑。经现场员工反映，被上诉人多次强调在青岛当地有背景，与原审法院交好，无惧法院裁判。四、本案系买卖合同纠纷，原审判决认定为承揽纠纷系认定错误。根据合同法第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同”。买卖合同与承揽合同有着明显区别，包括以下几点：1、合同目的不同。买卖合同以转移所有权为目的，承揽合同以完成一定的工作为目的。2、标的物不同。买卖合同的标的既可以是特定物也可以是种类物，而承揽合同的标的只能是特定物。3、是否有留置权。买卖合同中，任何一方不享有留置权，而承揽合同中，无相反约定，承揽人享有留置权。4、是否具有检查监督的权利。买卖合同中，买方仅得要求卖方提供符合质量要求的标的物，对卖方无检查监督的权利；承揽合同中，定做人有权对承揽人的工作进行检查监督。结合本案判断，本案显属买卖合同而非承揽合同。第一，上诉人与被上诉人签订《产品买卖合同》已明确合同性质为买卖合同，被上诉人向上诉人购买涉诉设备，合同主要目的是完成货物的交付与货款支付，而非以某种工作成果为目的。上诉人作为卖方，其主要权利义务分别是收取货款、向买方交付产品；被上诉人作为买方，其主要权利义务分别是接收货物、支付货款，买卖双方权利义务清晰明确，与承揽无涉。第二，本案交易的设备亦属行业通用设备，系种类物，而非特定物，庭审中被上诉人对此也未持异议。第三，如本案确系承揽合同纠纷，因上诉人已完成全部涉案设备，被上诉人已不享有解除权；且因被上诉人未支付报酬，则上诉人依法享有留置权，被上诉人无权要求返还货物。第四，合同履行中，被上诉人仅有权要求上诉人交付货物，但无权对上诉人进行检查监督，由此亦可判断合同性质。故，原审判决对合同性质认定错误。五、原判决合议庭成员未参与庭审，严重程序违法。综上，原审判决未能查明案件事实，适用法律错误，且存在严重程序违法，应予撤销，依法应当改判或发回重审。

被上诉人辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。

上海建冶重工机械有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告立即支付货款570000元；2.被告赔偿运输费15700元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年12月4日，原告与被告签订《产品买卖合同》，约定被告向原告购买制砂生产设备，包括振动给料机、鄂式破碎机、圆锥破碎机等设备，合同总价款152万元。合同第九条约定支付方式，合同签订后支付首付款40万元，第一车货到支付40万元，余货到现场后支付57万元，安装调试后付10万元，余款5万元作为质保金，质保期结束后一周内付清。合同第十条约定交货期限，卖方收到首付款后15天内交货。2015年12月14日，原告第一批货物运抵指定地点，被告未如约付款，仅支付15万元。2016年1月20日，原告最后一批货物运至青岛胶州西路附近即被被告劫车抢走。在胶州警方的大力配合下，原告得以收回货物，但损失往来运输等费用15700元。至今，被告已支付货款950000元，尚欠货款570000元。原告与被告签订的买卖合同合法有效，对双方当事人均有约束力。合同履行过程中，被告屡次违约，甚至劫车抢货，严重违背诚实信用原则，毫无商业信誉。

一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.原告提交工程师服务意见反馈表一张及照片打印件四张，对意见反馈表因载明存在问题书写于被告工作人员签字以下，原告未提交证据证明被告工作人员对该问题予以确认，故一审法院对该证据除载明存在问题以外其他部分真实性予以确认，对照片打印件因系原告单方制作，无其他证据加以佐证，被告亦不认可，故一审法院不予采信；2.原告提交货款催促函一张及照片打印件五张，对催促函因原告未提交证据证明被告已收到该函件，故一审法院对该证据不予采信，对承兑汇票照片打印件，因与被告付款事实相一致，故一审法院对该证据真实性予以确认，对其余照片打印件因系原告单方制作，无其他证据加以佐证，被告亦不认可，故一审法院对该证据不予采信；3.原告提交YQM96-8型号除尘器装箱清单与发货清单、YQM32-6型号除尘器装箱清单与发货清单、除尘器备品备件清单、除尘器非标件发货清单共六张，因被告认可收件人系该公司工作人员，故一审法院对该证据真实性予以确认；4.原告提交1300圆锥破装箱清单两张、来访登记回执单一张，对装箱清单因尾部载明设备已退回启东工厂，故一审法院对该证据不予采信，对回执单因原告未提交证据证明其出处，被告亦不认可，故一审法院对该证据不予采信；5.原告提交询问笔录及被询问人***常住人口基本信息各一份，因系公安机关出具，被告未提交证据予以反驳，故一审法院对该证据真实性予以确认；6.原告提交回函复印件一张、发函复印件一份及照片打印件三张，对发函及回函复印件，因原告未提交证据原件，被告亦不认可，故一审法院对该证据不予采信，对收据及承兑汇票照片打印件因与被告付款事实相一致，故一审法院对该证据真实性予以确认，对顺丰速运快递单照片打印件，因无其他证据佐证收件情况，故一审法院对该证据不予采信；7.原告提交运输费发票一张，因载明收货人非本案当事人，故一审法院对该证据不予采信；8.原告提交公证书一份，对**1的证言进行保全证据公证，因该证人**1未出庭作证，故一审法院对该证据载明的证人证言内容不予采信；9.原告提交证人证言一份及快递单一张，对证人证言因证人**2未出庭作证，故一审法院对该证据不予采信，对快递单寄件人联因仅载明托寄物为“资料”，无其他证据佐证收件情况，被告亦不认可，故一审法院对该证据不予采信；9.原告提交工人现场修改基础照片打印件五张、往来邮件截屏打印件十张，因照片打印件系单方制作，无其他证据加以佐证，被告亦不认可，故一审法院对该证据不予采信，对邮件截屏打印件，因被告对除1月6日邮件外其余邮件认可真实性，故一审法院对该部分证据真实性予以确认，1月6日邮件因无其他证据佐证已送达被告，故一审法院对该证据不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年11月26日，原、被告签订《产品买卖合同》，约定被告自原告处购买破碎制砂生产线，包括振动给料机（ZSW380*96）一台、鄂式破碎机（PE-600*900）一台、圆锥破碎机（（50’’）JY-1300）一台、振动筛（3YK2460）一台、新型高效制砂机（JYT5120）一台、除尘器（JYQM-32-6）两台、制砂机除尘器（JYQM-96-8）一台，价款金额共计152万元，交货期限为收到首付款后15日内交货，若原告延期交货须承担每日500元违约金，延期交货达7日，被告有权解除合同，运输方式及费用为原告负责运输，运输费用（含保险费）由原告承担，付款期限为合同签订后首付款40万元，第一车货到付40万元，余货到现场后原告需携带该合同全额发票到被告处领取货款57万元，安装调试后付10万元，留取5万元作为质保金，质保期结束后一周内付清，设备安装与调试为原告负责提供设备的现场规划及设备的安装与调试，培训被告操作人员，另约定首付款到后3日内原告须提供整条线设计方案图、现场布局图、振动筛改动的钢结构图纸、斗提机型号及规格、电线电缆及桥架的型号及规格、设备基础图并现场指导等，首付款到后7日内须提供所有溜管溜槽图纸。

2015年12月14日，被告收到原告提供的3YK2460振动筛一台（编号20151213075）、600*900颚破一台（编号20151213074）、ZSW380*96喂料机一台（编号20151213073）。2015年12月15日，被告向原告发送付款说明，要求将原约定第一车货到后付款40万元分两次支付，于2015年12月15日支付15万元，于2015年12月22日支付25万元。2016年1月8日，被告向原告发送通知，要求原告立即通知工厂把5120制砂机装配国产电机，试机后马上发货。同日，原告向被告发送到货通知，载明5120新型制砂设备按被告的要求将于2016年1月8日安排发货，9日上午到胶州，原告财务已收到被告80万元，扣除圆锥和除尘器定金，货到胶州后被告需付15万元。2016年1月9日，被告收到原告提供的5120型立轴冲击式破碎机一台（编号20160108001）。2016年1月18日，被告收到原告提供的YQM96-8气箱脉冲袋式除尘器一台（编号JY151221-3Q，附带备品备件及非标件）、YQM32-6气箱脉冲袋式除尘器两台（编号JY151221-1Q～2Q，附带备品备件及非标件）。2016年1月20日，胶州市公安局北关派出所接到指挥中心派警称：胶州西***商砼大院内，有人抢报警人的货物求助，民警到达现场得知，***与**因货物问题发生纠纷，经民警现场处置双方自行协商解决，不要求公安机关处理，**出具收条载明当日收到鲁Ｆ×××××号货车***人民币5400元。2016年1月27日，***前往启东市公安局塘芦港边防派出所反映情况，自称有一辆鲁Ｆ×××××号半挂货车从事运货业务，驾驶员系其本人，2016年1月20日14时许帮启东市滨海工业园一家企业运送货物到山东省胶州市一搅拌站过程中发生了抢货的事情，没有人对其进行殴打，只是不让其打电话让其配合，当时其已报警，当地派出所民警也进行了处理并将其安全送至公路上，相关货物已完好无损送回启东市滨海工业园原告公司。2016年4月23日，胶州市公安局民警对***进行询问，其自称负责胶州市鸿锦商砼公司生产及设备的安装，该公司只与被告发生关系，被告系从其他厂家购进设备并在其公司安装，2016年1月20日被告与上海一家公司发生了纠纷，被告没有如期安装设备，并解释原因系上海厂家违约。2016年4月25日，胶州市公安局民警对**进行询问，其自称2016年1月20日曾与单体新、**、**一同到胶州接设备，负责运货的司机以货主未到为由拒绝卸货，被告垫付运费后***鞠经理将货车开进鸿锦公司并卸货，原告公司安装技术人员还曾协助卸货，后司机坚持要原告业务员到场后才能把货物运到指定地点，因害怕承担责任而报警，民警阻止卸货并重新装货运走，整个过程没有打骂、胁迫司机，不允许打电话或限制人身自由，亦不存在其他过激行为。

被告已支付原告款项95万元。原告于2015年12月28日以电子邮件形式向被告发送包含附件“2460+5120.zip”、“ZSW38096+PE6090.zip”、“1214改1300圆锥钢架图.dwg”、“料斗溜料管.zip”的邮件；于2015年12月29日发送内容为“**与钢架图又细化了一下，以新的为准”，包含附件“电机架.dwg”、“钢架.dwg”的邮件；于2015年12月31日发送包含附件“中青林制砂机振动筛钢架最新.zip”的邮件；2016年1月1日发送包含附件“PF1214基础标准图132kw.dwg”的邮件；2016年1月14日发送包含附件“皮带机24.zip”的邮件；于2016年1月15日发送包含附件“1300圆锥进料斗.dwg”、“中青林总图B.dwg”的邮件。

一审法院认为，涉案合同虽名为买卖合同，但根据合同约定涉案设备的生产制作系为满足被告特定的要求，原告以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，负责现场设备安装与调试，并培训被告操作人员，故应为承揽合同纠纷。本案争议焦点为：被告是否存在违法或违约行为导致原告无法将全部货物运至现场。

关于该问题，原告自称遭到被告“抢货”，但提交的证据不足以证明“抢货”事实的存在，亦无有关部门确认存在违法行为，应自行承担举证不能的不利后果。

综上所述，原告无正当理由尚未将涉案设备全部送达现场安装调试完毕，按照合同约定被告应支付货款80万元，实际已超额支付至95万元，故原告要求支付剩余全部货款的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。原告提交的运输费发票载明收货人与本案无关，且提交的证据不足以证明因被告原因导致货物无法运至现场，故原告要求赔偿运输费的诉讼请求，于法无据，一审法院亦不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告上海建冶重工机械有限公司对被告青岛新型建设机械有限公司的诉讼请求。案件受理费9657元，保全费3449元，共计13106元，由原告负担。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，当事人双方无争议的是2015年11月26日，当事人双方签订《产品买卖合同》，约定被上诉人自上诉人处购买破碎制砂生产线，价款金额共计152万元，交货期限为收到首付款后15日内交货，若上诉人延期交货须承担每日500元违约金，延期交货达7日，被上诉人有权解除合同，运输方式及费用为上诉人负责运输，运输费用（含保险费）由上诉人承担，付款期限为合同签订后首付款40万元，第一车货到付40万元，余货到现场后上诉人需携带该合同全额发票到被上诉人处领取货款57万元，安装调试后付10万元，留取5万元作为质保金，质保期结束后一周内付清，设备安装与调试为上诉人负责提供设备的现场规划及设备的安装与调试，培训被上诉人操作人员，另约定首付款到后3日内上诉人须提供整条线设计方案图、现场布局图、振动筛改动的钢结构图纸、斗提机型号及规格、电线电缆及桥架的型号及规格、设备基础图并现场指导等，首付款到后7日内须提供所有溜管溜槽图纸。

本案争议焦点问题如下一、本案合同的性质；二、上诉人所主张的货款是否具备支付条件。

对于争议焦点问题一本案合同的性质，双方合同约定涉案设备的生产制作系为满足被上诉人特定的要求，需要对整条生产线设计并现场布局以及改动，上诉人以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，负责现场设备安装与调试，并培训被上诉人操作人员，一审法院认定为承揽合同纠纷于法有据。

对于本案争议焦点二，上诉人所主张的货款是否具备支付条件？

上诉人的货物没有全部运至合同指定的地点，上诉人自称遭到被上诉人“抢货”，但提交的证据不足以证明“抢货”事实的存在，不能证明被上诉人是否存在违法或违约行为导致上诉人无法将全部货物运至现场。一审法院认定上诉人无正当理由尚未将涉案设备全部送达现场安装调试完毕，按照合同约定被上诉人应支付货款80万元，实际已超额支付至95万元，故上诉人要求支付剩余全部货款的诉讼请求，不予支持。上诉人提交的运输费发票载明收货人与本案无关，且提交的证据不足以证明因被上诉人原因导致货物无法运至现场，故上诉人要求赔偿运输费的诉讼请求，于法无据，一审法院亦不予支持。

综上所述，上诉人上海建冶重工机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9657元，由上诉人上海建冶重工机械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　***

审判员　　***

审判员　　***

二〇一七年七月二十日

书记员　　***

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