***、***等与浙江盛昱建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

金华市金东区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0703民初3614号

原告：***，男，1985年3月29日出生，汉族，住东阳市。

原告：***，男，1954年11月15日出生，汉族，住东阳市。

共同委托诉讼代理人：吴孝军,浙江富奥律师事务所律师。（特别授权）

共同委托诉讼代理人：周彬,浙江国圣律师事务所律师。（特别授权）

被告：浙江盛昱建设有限公司，住所地金华市永康市东城龙川东路380号，统一社会信用代码913307847511733754。

法定代表人：李加贵。

委托诉讼代理人：陈建升，金华市金东区。（特别授权）

被告：浙江丽水俊佳市政工程有限公司，住所地丽水市大洋路598号8楼，统一社会信用代码91331100753991187R。

法定代表人：姜小仙。

委托诉讼代理人：何伟军，浙江思大律师事务所律师。（特别授权）

被告：浙江金义田园智城开发建设有限公司，住所地浙江省金东区孝顺镇金山大道658号金山科创园，统一社会信用代码91330703741029417F。

法定代表人：陈军龙。

委托诉讼代理人：左文辉、童静婷，浙江瑞谷律师事务所律师。（特别授权）

原告***、***与被告浙江盛昱建设有限公司、浙江丽水俊佳市政工程有限公司、浙江金义田园智城开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序于2019年10月29日公开开庭进行了审理。原告***及***、***的共同委托诉讼代理人吴孝军、周彬、被告浙江盛昱建设有限公司的法定代表人李加贵及其委托诉讼代理人陈建升、被告浙江丽水俊佳市政工程有限公司的委托诉讼代理人何伟军、被告金华田园智城开发建设有限公司的委托诉讼代理人左文辉、童静婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出的诉讼请求：1、判令被告浙江盛昱建设有限公司、浙江丽水俊佳市政工程有限公司共同向原告支付工程款7540605元并支付自2019年2月21日起以工程款7540605元为基数按中国人民银行同期同类贷款利息标准向原告计付利息直至付清之日止；2、判令被告浙江盛昱建设有限公司、浙江丽水俊佳市政工程有限公司共同向原告返还其违法收取的案涉工程转包费2156216元、工程保证金200000元，并自2013年8月3日起，以收取的上述违法转包费为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2019年7月30日，计937567.80元；3、判令被告金华田园智城开发建设有限公司在欠付工程款范围内对被告浙江盛昱建设有限公司、浙江丽水俊佳市政工程有限公司的上述债务向原告承担连带责任。事实与理由：2012年8月31日，本案被告三金华田园智城开发建设有限公司(曾用名：金华金三角新城开发建设有限公司，以下称“田园智城公司”)作为发包人，与中标人即本案被告一浙江盛昱建设有限公司(曾用名：浙江得正建设有限公司，以下称“盛昱公司”)签订了《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》一份，约定由盛昱公司承建金华市金义都市新区金山大道改造工程IV标段工程。其中，该《建设工程施工合同》“专用条款”第26条“工程款(进度款)支付”中约定“本工程…待整个工程竣工验收合格并办理好技术交接手续，竣工结算经审计部门审定扣留5%的质量保修金后一个月内结清。”而《工程质量保修书》“二、质量保修期”第8项约定“本工程质量保修期为贰年”。上述《建设工程施工合同》签订后，盛昱公司并未按合同约定实际参与该项目施工，而是通过被告二浙江丽水俊佳市政工程有限公司(曾用名：金华市俊佳市政建设有限公司，以下称“俊佳公司”)将该项目整体转包给了不具有施工资质的自然人原告***、***父子实际施工，并通过俊佳公司向***父子收取了转包费2156216元、工程履行保证金2000000元。为此，盛昱公司与俊佳公司、***父子(以***名义)分别签订了《浙江盛昱建设有限公司项目部承包协议书》、《金华市金华大都市金山大道改造工程项目部安全生产责任书》。上述协议签订后，***父子向转包单位盛昱公司、俊佳公司缴纳了工程履约保证金2000000元、支付了转包费2156216元后即进场施工，该工程后于2015年12月28日通过竣工验收，工程保修期至2017年12月28日届满。工程竣工后，盛昱公司、俊佳公司向原告***父子退回了工程保证金1800000元。2015年8月28日，金华市住房和城乡建设局针对本案违法转包作出《行政处罚决定书》(金建罚字(2015)第29号)，查明并认定了本案工程由盛昱公司通过俊佳公司违法整体转包给原告***(***)父子的事实，并进一步查明盛昱公司通过俊佳公司向原告***(***)父子收取工程保证金1800000元和转包费2156216元的事实，并据此对盛昱公司作出了行政处罚。2019年1月21日，案涉工程经审计审定工程造价为18322639元。但截至起诉之日，被告盛昱公司和俊佳公司仅向原告支付10307034元(其中包括直接向原告支付的6357034元工程款，代原告支付的沥青款2920000元和人工工资1030000元)，尚欠工程款8015605元未付。原告认为，本案工程系由被告一、被告二违法整体转包给原告施工，转包合同依法应认定为无效。但由于本案工程已竣工验收合格，故原告作为实际施工人有权要求非法转包人即被告一、被告二按照被告一与发包人签订的《建设工程施工合同》所约定的付款条件向原告支付工程欠款8015605元，并依法支付逾期付款利息。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告三作为本案发包人，应在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的原告承担支付工程欠款的责任。此外，由于本案工程转包违法，故被告一、被告二依法不能基于该违法行为和无效合同而获益。因此，被告一、被告二应依法向原告返还案涉工程转包费2156216元和剩余200000元工程保证金，并应根据占用该笔违法转包费资金的时间按银行同期同类贷款利率向原告赔偿资金占用损失。原告多次要求各被告履行上述债务无果，无奈起诉，请依法审理，判如所请!

原告***、***向本院提供的证据有：

1、建设工程施工合同、工程质量保修书，用于证明被告金华田园智城开发建设有限公司将案涉工程发包给被告被告浙江盛昱建设有限公司及合同约定了工程款在竣工结算经审计审定扣除5%的质量保修金后一个月内结清及案涉工程珠质量保修期为二年的事实；

2、（1）浙江盛昱建设有限公司项目部承包协议书、（2）金华市大都市金山大道改造工程项目部安全生产责任书、（3）金华市俊佳市政建设有限公司四份、（4）金华市住房和城乡建设局金建罚字（2015）第29号行政处罚决定书，0证明（1）被告浙江盛昱建设有限公司通过被告浙江丽水俊佳市政工程有限公司将案涉工程整体转包给二原告施工、（2）被告浙江盛昱建设有限公司通过被告浙江丽水俊佳市政工程有限公司向原告收取工程保证金2000000元和转包费2156216元（3）被告浙江盛昱建设有限公司、浙江丽水俊佳市政工程有限公司的上述违法行为已经由金华市住房和城乡建设局作出行政处罚的事实；

3、竣工验收证书，证明案涉工程已于2015年12月28日竣工验收合格的事实；

4、工程造价审定单，证明案涉工程造价审计审定为18322639元的事实。

被告浙江盛昱建设有限公司辩称：第一被告承揽本案工程之后转包给了第二被告，第二被告又转包给了原告，被告付款已经付过头，原告提起巨额诉讼，实在匪夷所思。原告现在才提起诉讼，也已经超过了诉讼时效，即便你有债券，也已经超过了时效。请求法院驳回原告所有诉请。

第一被告向本院提供了以下证据：

1、付款记录件，证明被告已付全部款项的事实。

2、银行查询明细，证明被告盛昱公司付款给朱云肖207600元的事实。

3、朱云肖出具给盛昱公司的收条，共九页，证明被告盛昱公司已付俊佳公司工程款827万元的事实。

4、叶旭平出具的欠条一份，证明2014年8月28日叶旭平出具欠条时只欠原告55.33万元，且是俊佳公司欠其工程款55.33万元的事实。

5、***出具的收条，证明原告收到100.5万元工程款的事实。

6、领（借）款凭证，证明原告已收回联营合同保证金100万元+50万元+45万元=195万元，这是俊佳公司提交给金华市建设监察支队，代理人去复印的。

7、情况说明，证明被告盛昱公司付本案税金127万余元的事实。

8、民事调解书二份，证明经法院调解确认原告所欠材料款的事实。

被告浙江丽水俊佳市政工程有限公司辩称：一、本被告并非发包人，不存在支付工程款，根据有关规定，本案中被告二并非实际发包人，不存在支付工程款的义务；二、对原告的第二诉请，根据有关规定，本案中该转包合同已经认定非法转包，即使有收益的话，也不应该返还，三、根据2015年6月10日，原告在金华出具的欠条，也就是说截止2014年1月29日之前，原告与被告二的工程款仅欠553300元，依法驳回原告诉请。

第二被告向本院提供了以下证据：

1、收款收据一份，证明丽水俊佳为了投标工程支付的93000元标书费用。

2、叶旭平在金华市建设监察支队出具给***的欠条一份，证明截止2014年1月29日丽水俊佳与***结算只欠55.33万元。也证明当时我公司已经退出合同关系。

3、***出具的收条以及本票申请书一份，证明2014年3月6日支付原告73万元，经叶旭平背书给原告***。

4、领借款凭证三份，证明工程转包费195万元的事实。

被告浙江金义田园智城开发建设有限公司辩称：一、田园智城公司作为发包方，在之前并不清楚浙江盛昱建设有限公司、浙江丽水俊佳市政工程有限公司、***、***之间存在违法转包的情况；二、涉案工程已竣工验收，经工程造价机构审核，总工程款为1832.2639万元。建设单位、施工单位对该审核结果均予以确认。至今为止，田园智城公司已先后分12笔共计支付工程款1372万元。三、如果法院判决由田园公司直接向原告支付剩余工程款，应当由原告提供建筑业统一发票；四、在施工过程中，存在拖延工期的情形，田园智城公司作为发包方，不放弃追究相关当事人逾期完工违约的权利。综上，请求法院依法作出判决。

第三被告向本院提供了以下证据：

1、工程造价审定单，证明各方结算确认金华市金义都市新区金山大道改造工程（四标）工程总价为1832.2639万元。

2、工程款支付明细、记账凭证、中国建设银行客户专用回单、中国工商银行进账单、中国建设银行转账支票存根、建筑业统一发票，39页，证明金华田园智城开发建设有限公司已付案涉工程工程款1372万元的事实。

3、二原告向被告递交的情况说明一份，2页，证明二原告明知发包单位尚欠浙江盛昱建设有限公司工程款450.43万元，同时要求暂扣上述工程款的事实。

经当庭质证，对原告提供的证据，第一被告质证：对证据1、2、3、5真实性无异议；对证据4、与我公司无关我们不清楚；对证据2-5的证明目的转包分包没有异议，其他不清楚；对证据6、7没有异议，但原告主张权利已经超过时效。第二被告质证：对1-3无异议，对证据4、我们仅收到200万元的工程保证金，已经全部退还了，156216元是作为招投标的费用，并不是转包费，另外的200万所谓的转包费我们是有收条打给原告的，但也已经退还给原告，原告有收据打给我们。第三被告质证：对证据1的三性无异议，对证据2-5的三性无法确认，因为不清楚他们之间的事情；对证据6、7无异议，但需要盛昱公司提供建筑业的发票。对原告证据的真实性，被告均无异议，本院对原告证据的真实性予以认定。对于证据4的款项性质，本院将在实休处理时再作认定。对于第一被告对证据6、7提出的时效问题，因属实体处理，本院也将在实体处理时一并作出认定。

对于第一被告提供的证据，原告质证：对证据1的三性均有异议，这不是一个证据，是被告自己打印的；对证据2、是一个打印件，没有银行的盖章我们无法确认，真实性不发表意见；对证据3、真实性无法确认，应由俊佳公司进行确认，也不能证明盛昱公司付俊佳公司的工程款；对证据4三性均有异议，该欠条最下面至2014年1月29日…，这个内容并不是欠条中的内容，该份证据也不能证明被告拟证的本案工程欠款55.33万元，工程当时未结算，是不存在的；对证据5、真实性不予确认，相关的款项应当也包括原告自认的工程款范围内，其中73万元肯定不是，签名也不是***的签名，是有异议的；对证据6、俊佳公司与***之间的转账往来；对证据7、对税款的开票无异议，对原告自己缴纳的部分无异议；对证据8，两份调解书真实性合法性无异议，该两份调解书原告方并未参与，在案件当中处理了原告的合法权益，因为没有原告的参与，也不是经过法院的判决，在本案当中不能作为扣除的，远远高出欠款的违约损失。第二被告质证：朱云肖的收条真实性无异议，实际打款转账没有这么多。第三被告质证：对所有证据的真实性无法确认，由法院核实。本院认证：证据1系被告自己整理的记录，属当事人陈述，不是诉讼法意义上的证据，对其陈述内容本院将结合其他证据再作认定。对证据2，对该证据的真实性本院予以认定。对于证据3，朱云肖出具的收条均载明款项系本案工程款项，应认定为第二被告认可向第一被告收取的本案工程款的事实。对证据4，该证据系叶旭平代表第二被告向原告***出具的工程款欠条，该证据有原告***签字认可“原件在我处”并载明“至2014年1月29日的工程款结清（除欠条之外）”，原告未提供否定证据，本院对该证据的真实性予以认定。对证据5，该证据系原告***出具，本院予以认定。对证据6，领付款凭证虽有“***”字样，但***本人否认系其本人所签，本院结合其他证据作认定。对证据7，原告无异议，本院予以认定。对证据8，对真实性和合法性本院予以认定。

对第二被告提供的证据，原告质证：对证据1三性没有异议，是由德胜建筑公司出具的，在本案当中与本案没有关联，也没有证据证明应当由原告支付。对证据2，三性均有异议，该份欠条加注部分内容不记得了，但是，该份欠条出具的时候本案工程尚未竣工也没有结算，因此工程款结清是没有到时间的；凭该欠条也不能证明2014年8月28日俊佳公司已经退出任何意思的表示。对证据3，整个收条都不是***出具，73万元没有收到过。对证据4，真实性无异议，但该凭证是在住建局行政处罚过程当中责令退还，为了应付而让***打的白条收据，俊佳公司也未向***支付过任何款项，仅凭白条收据不能证明退还195万元的事实。第一被告质证无异议。第三被告质证：三性无法确认，由法院确认。本院认证：对证据1，标书费用非工程款范围，与本案无关。对证据2，在第一被告提供的证据中本院已作认定。对证据3，本院认为，付款凭证是被告的内部审批流程，陈庆华否认其中签字是他本人所签，但经被告申请，本院向银行进行了查询，该款确已由***收取，本院予以认定。对证据4，原告认为是打的白条，本院结合第一被告的证据予以认定。

对第三被告提供的证据，原告质证：对证据1-3三性均予以认可。第一被告、第二被告均无异议。本院予以认定。

经审理，本院认定事实如下：2012年8月31日，金华金三角新城开发建设有限公司（第三被告）与浙江得正建设有限公司（第一被告）签订《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》各一份，约定由第一被告承建金华市金义都市新区金山大道改造工程IV标段，造价约为2200万元。2013年1月10日，第一被告与第二被告签订《浙江盛昱建设有限公司项目包协议书》一份，约定：甲方（第一被告）与建设单位（第三被告）于2012年9月18日签订《建筑工程施工合同协议》一份，约定由甲方承建金华市金义都市新区金山大道改造工程IV标段项目。现甲方成立金华市金义都市新区金山大道改造工程IV标段工程项目经理部，并聘任本公司的施工员（空白）为项目负责人，落实乙方承包经营。本工程造价为19601969元，项目工程管理费按实际工程款的2%收取。

2012年9月18日，第二被告与***签订《内部承包安全管理协议》一份，约定甲方（第二被告）将金山大道四标段项目承包给乙方（***）施工，***还与第一被告签订《金华市金华大都市金山大道改造工程项目部安全生产责任书》一份（未载明签订时间），约定：由***组织民工进行施工。2012年9月17日，第二被告向原告开具收款收据二份，金额分别为160万元和40万元，用途表明为“金山大道连（联）营合同保证金”，2012年11月2日，第二被告又向原告开具收款收据一份，金额为200万元，用途也是“金山大道连（联）营合同保证金”，2013年8月2日，第二被告向原告开具收款收据一份，金额为156216元，用途为“费用”。2015年8月28日，金华市住房和城乡建设局作出金建罚字（2015）第29号《行政处罚决定书》，该决定书认定：2012年9月，盛昱公司中标获得金山大道改造工程IV标段施工承包权，盛昱公司通过俊佳公司原法人叶旭平、副总王良峰介绍将该项目整体转包给王良峰的同村老乡***（及其子***）承包施工，并于2012年9月18日由俊佳公司与***签订了承包合同，2012年9月17日，***向俊佳公司二次缴纳了200万元“连营保证金”，该款项中180万元由俊佳公司转给盛昱公司缴纳建设单位的合同履约保证金，2012年11月2日与2013年8月2日，***又向俊佳公司缴纳了名为“连营保证金”2156216元，该款项为所谓的工程管理费和转包费，按工程合同价19601969元的11%收取，其中2%为管理费，包括俊佳公司用于支付盛昱公司的招标代理费等费用。该工程项目开工后建设单位按合同约定支付进度款,进度款进入盛昱公司帐号之后，由盛昱公司转付给俊佳公司朱云肖（叶旭平之妻，俊佳公司原企业负责人），再由朱云肖转付给***或其子***。金华市住房和城乡建设局认定盛昱公司存在违法转包行为，对盛昱公司作出责令改正、没收所得216000元（已收取的工程进度款1080万元的2%的转包管理费）、处以合同价款1%的罚款计196019.69元。2015年12月28日，工程通过竣工验收。2019年1月18日，建设单位（第三被告）确认工程审定价为18322639元，建设单位已付案涉工程工程款1372万元。

另查明，被告浙江盛昱建设有限公司系由浙江得正建设有限公司更名而来；被告浙江金义田园智城开发建设有限公司原名为金华市鑫三角工业园开发有限公司，后更名为金华金三角新城开发建设有限公司，又更名为金华田园智城开发建设有限公司，于2020年3月17日变更为现名。

本院认为，金华市金义都市新区金山大道改造IV标段工程系由第三被告发包，第一被告中标承建，第一被告将该项目转包给第二被告施工，第二被告又转包给原告***、***父子施工，***、***父子为该工程的实际施工人，对上述事实有层层转包合同证明及处罚决定书认定，本院予以认定。对于各被告的责任，首先第一被告是工程的中标人，又是转包人，根据最高人民法院有关建设工程施工问题的司法解释，第一被告负有付款责任。对于第二被告，第二被告是第二手转包人，其也负有付款责任。对于第三被告，第三被告系工程的发包方，依司法解释规定应在未付工程款范围内承担付款责任。

对于本案工程的计付金额。对于第三被告主张的所涉工程审定价为18322639元，第三被告已付工程款为1372万元的事实。双方均无异议，本院予以认定。对于第一被告计付原告的款项，本院按以下规则认定：1、原告自认的，本院予以认定，本案原告自认有第一被告代付沥青款292万元、通过背书103万元；2、根据证据认证规则，有凭证证明由第一被告直接支付给原告的款项：90万元保证金（不计入工程款）、150万元（背书划入孙黔阳，原告不承认，但在处罚案件有相关凭证，本院予以认定）；3、通过第二被告（包括朱云肖、叶旭平）转交的款项，计847.76万元；4、第一被告代付税款：45.7643万元；5、（2015）金东商初字第1314号民事调解书所涉款项，截止2020年3月26日为32.7525万元，（2016）浙0703民初2648号民事调解书所涉款项，截止2020年4月3日为216.5420元。以上5项共计1687.8188万元。故被告应付的工程款为1832.2639万元－1687.8188万元＝144.4451万元，该款应由第一、第二被告支付。至于被告提出的开票税费及对外欠材料费，如按约定或确定应由原告承担的，则原告应在未付工程中予以支付，第三被告在未付工程款范围内承担付款责任。对于保证金20万，因第一被告仅收到180万元且已全部退还，故该款与第一被告无关，应由原告与第二被告自行结算。对于原告主张的返还转包费及标书费，因转包涉嫌违法并已被处罚，该款不受法律保护，本院不予审理。综上，原告的合理诉讼请求予以支持，不合理诉讼请求应予驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告浙江盛昱建设有限公司、浙江丽水俊佳市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、***工程款144.4451万元。

二、被告浙江丽水俊佳市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告***、***工程保证金20万。

三、被告浙江金义田园智城开发建设有限公司在未付工程款范围内对原告***、***承担付款责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

案件受理费90579元（已减半收取），财产保全费5000元，合计95579元，由原告***、***负担75579元，被告浙江盛昱建设有限公司、浙江丽水俊佳市政工程有限公司负担15000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。

审 判 员　陆海碧

二〇二〇年四月三日

代书记员　郑　靓