浙江**建设有限公司、***等追偿权纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省金华市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙07民终3625号 上诉人（原审被告）：***，男，1985年3月29日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人（原审被告）：***，男，1954年11月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，浙江训和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江**建设有限公司，住所地浙江省永康市东城龙川东路380号。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：浙江***佳市政工程有限公司，住所地浙江省丽水市大洋路598号8楼。 法定代表人：***。 上诉人***、***因与被上诉人浙江**建设有限公司（以下简称**公司）、浙江***佳市政工程有限公司（以下简称俊佳公司）追偿权纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2021）浙0703民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．诉讼费用由**公司、俊佳公司承担。事实和理由：一、原审程序违法。1．原审法院在作出管辖异议裁定后未向***送达，剥夺了***提起管辖权异议上诉的权利；2．原审法院未向***送达传票等材料，开庭当日，原审法院电话联系***时也明确表示向其送达的电子传票等材料未予签收，然却径直作出判决，程序违法。二、原审判决认定事实错误。***、***对审核追加费不知情，也未参与，且**公司尚拖欠其众多款项，故该笔费用不应由其承担。 **公司辩称，1．原审法院已按照法律规定对文书材料进行送达，程序合法。2．**公司为实际施工人***、***垫付审核追加费的事实清楚，证据充分，该款项应当由***、***负担。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 俊佳公司未作答辩。 **公司向一审法院起诉请求：1．判令***、***、俊佳公司立即共同返还给其111938元，并赔偿利息损失（利息以111938元为基数，自2020年11月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至本判决确定履行之日止）。2．诉讼费用由***、***、俊佳公司承担。 一审法院认定事实：2012年8月31日，浙江得正建设有限公司（后变更为本案**公司）与金华金三角新城开发区建设有限公司（后变更名称为浙江金义田园智城开发建设有限公司）签订了《建设工程施工合同》，约定由**公司承建金华市金义都市新区金山大道改造工程IV标段，造价约为2200万元。2013年1月10日，**公司与俊佳公司签订了《项目承包协议书》，落实俊佳公司承包经营。2012年9月18日，俊佳公司与***签订《内部承包安全管理协议》一份，约定金山大道4标段项目承包给***施工，同时签订了《金华市金义都市区金山大道改造工程项目部安全生产责任书》，并约定由***组织民工进行施工。2015年12月28日，工程通过竣工验收，建设单位确认工程审定价为18322639元。2019年1月18日，涉案工程的审计单位浙江宏誉工程咨询有限公司致函工程发包方金华市田园智城开发建设有限公司，要求发包方代扣审核追加费98297元。2020年4月22日，因发包方未支付所有工程款，**公司向该院提起诉讼，要求发包方浙江金义田园智城开发建设有限公司支付剩余工程款4602639元，该院于同日立案，案号（2020）浙0703民初1423号。该案中，浙江金义田园智城开发建设有限公司曾于庭后向法庭补充提交了《关于要求代扣审核追加费的函》一份，证明**公司要求浙江金义田园智城开发建设有限公司在案涉工程的工程款中代扣并支付给浙江宏誉工程咨询有限公司审核追加费98297元。2020年9月7日，该案作出判决：浙江金义田园智城开发建设有限公司于判决生效后十日内支付**公司工程款4602639元。2020年10月9日，浙江金义田园智城开发建设有限公司（甲方）与**公司（乙方）签订了一份付款协议，双方约定：一、双方确认，利息截止至2020年10月10日止。按法院判决确定的利率，甲方支付乙方利息共计327726元。……三、乙方同意甲方扣留审计费98297元并甲方直接支付给审计单位浙江宏誉工程咨询有限公司，同意扣留金东法院要求协助执行的（2019）浙0703执2784号案件款项243000元。四、甲方应付乙方总额为：剩余工程款4602639元＋诉讼费23191元＋利息327726元－审计费98297元－协助执行款2430000元＝2425259元。五、乙方承诺金华市中级人民法院（2020）浙07民终1912号民事判决确认的应付***、***的310339元工程款已付清，保证该笔款项与甲方无关。……八、本协议各方签字或**后生效。（2020）浙0703民初1423号民事判决现已履行完毕。金华市田园智城开发建设有限公司依约向浙江宏誉工程咨询有限公司支付了98297元审核追加费。浙江宏誉工程咨询有限公司收到款项后于2020年11月12日出具了“关于代扣审核追加费已收到的说明”，该说明载明：根据**公司2019年1月18日与金华市田园智城开发建设有限公司以及本公司达成的“关于要求代扣审核追加费的函”，本公司在2020年10月份已收到金华市田园智城开发建设有限公司账户汇入的玖万捌仟贰佰玖拾柒元整的审核追加费。特此说明。2019年7月29日，***、***以实际施工人身份另行提起诉讼，要求判令**公司、俊佳公司、浙江金义田园智城开发建设有限公司承担相应的支付工程款义务，该院于同日立案，案号（2019）浙0703民初3614号。该院于2020年4月3日作出一审判决后，***、***不服上诉于金华市中级人民法院。金华市中级人民法院于2020年8月5日作出了（2020）浙07民终1912号民事判决，判决：一、撤销金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初3614号民事判决；二、由**公司、俊佳公司于判决生效之日起10日内支付***，***工程款310339元；三、***公司于判决生效之日起10日内返还***、***工程保证金25万元；四、浙江金义田园智城开发建设有限公司在未付工程款范围内就判决第二项（如**公司，俊佳公司不履行310339元的情形下）对***、***承担付款责任；五、驳回***、***的其他诉讼请求。后该案进行到强制执行程序，执行案号为（2020）浙0703执1873号，**公司在执行程序中支付了***、***工程款310339元（款通过法院执行扣划）后案件执行完毕。另查明，2013年9月27日，**公司以**公司金华市金义大都市金山大道改造工程IV标段项目部（甲方）的名义与浙江通园建设集团有限公司沥青路面工程分公司（乙方）签订了一份《沥青路面工程承包协议书》，双方因涉工程款支付问题发生纠纷，浙江通园建设集团有限公司沥青路面工程分公司于2016年6月28日提起诉讼，案号为（2016）浙0703民初2648号，在审理过程中，双方达成了调解协议：由**公司支付浙江通园建设集团有限公司沥青路面工程分公司工程款1480000元及律师代理费30000元，款于2017年12月31日前支付330000元（其中30000元系律师代理费），于2018年1月31日前支付200000元，余款于2018年2月28日前履行完毕。后因**公司未按时付款，浙江通园建设集团有限公司沥青路面工程分公司申请执行，执行案号（2019）浙0703执2784号，执行标的1124124元。在执行过程中，**公司缴纳了案件执行费13461元及执行款2388878.7元。 一审法院认为，***、***作为金华市金义都市新区金山大道改造工程IV标段项目的实际施工人，理应对工程施工过程中产生的实际支出承担最终的付款责任。**公司依据（2020）浙07民终1912号民事判决书，在执行程序中履行了对***、***所有工程款的付款义务，然**公司向发包方浙江金义田园智城开发建设有限公司追索涉案工程款中，浙江金义田园智城开发建设有限公司却在扣除审计费98297元后对其进行支付，故应当认定**公司为实际施工人***、***垫付了审核追加费98297元。**公司要求***、***支付审核追加费98297元的请求于法有据，应予支持。***、***未及时归还代偿款，**公司要求支付逾期利息，合理合法，予以支持，但应从主张之日起开始计算。俊佳公司已于2014年1月29日退出了案涉合同关系，故**公司要求俊佳公司返还审核追加费98297元的诉请，不予支持。针对**公司要求支付垫付的执行费13641元的诉请。该院认为，产生执行费的案件系为**公司与浙江通园建设集团有限公司沥青路面工程分公司建设工程施工合同纠纷，其执行依据为民事调解书。**公司对于调解过程中达成的调解内容，应是基于对自身履行能力有较充分的、客观的预估后作出的承诺，理应按期限履行，其逾期未履行，本身存在过错；其次，对于已发生法律效力的调解书、判决书，当事人应当全面及时的履行，逾期履行或拒不履行将承担相应的法律责任。故**公司要求***、***支付垫付的执行费13641元的请求，于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由***、***于判决生效后十日内返还**公司98297元，并支付利息损失（利息以98297元为基数，自2020年2月22日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至本判决确定履行之日止）；二、驳回**公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1269元，由**公司负担155元，由***、***共同负担1114元（***、***须在案件生效之日起7日内向该院缴纳诉讼费，逾期将强制执行）；保全费1270元，由***、***负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．送达程序是否合法；2．涉案审核追加费的承担主体问题。 焦点1程序问题，***、***系父子，户籍所在地为同一地址。原审法院根据***电子送达系统的常用地址送达相关诉讼材料，退回后又通过邮寄及电子方式向***送达了二人的相关诉讼材料，***予以签收。2021年3月10日，***邮寄了由其与***共同签名的管辖异议申请书，在发送管辖异议缴费通知书给***后，原审法院收到管辖异议费用。在管辖异议裁定作出后，原审法院通过前期送达成功的联系方式电子送达***、***，但***始终未阅读该信息，***送达成功。之后，原审法院通过电子送达系统送达传票并多次联系***，但均未得到回复。从原审法院的送达程序看，***虽对部分电子送达信息未阅读，但仍能与***共同参与诉讼，对***的送达可视为对二人的共同送达。且***在明知自身存在诉讼纠纷的情况下，本应积极应诉，但其却在原审法院通过前期有效方式多次联系的情况下，仍通过不点击阅读信息，不收书面诉讼材料的方式，逃避诉讼。现其又以未收到文书，原审程序违法为由提出上诉，依据不足，本院不予支持。 焦点2审核追加费问题，涉案工程由发包人浙江金义田园智城开发建设有限公司与承包人**公司签订《建设工程施工合同》，合同第九条33.2项约定，竣工结算审核由发包人委托并按审核结果办理最终结算。该条33.3项约定“竣工结算审核的收费办法执行《浙江省物价局关于进一步完善工程造价咨询服务收费的通知》标准费率。承包人提交竣工结算造价不得超过最终审定结算造价的5％，否则超过部分的审核费用由承包人承担。承包人不支付审核费时，发包人有权在工程款中扣除后直接支付给审核单位”。以上约定均可看出，确定涉案工程造价的最终责任在于发包人，只有在合同第九条33.3项约定条件成就的情况下，才由承包人支付超过部分的审核费用。而无论是***、***与俊佳公司签订的《内部承包安全管理协议》，抑或是***、***与**公司签订的《金华市金义都市区金山大道改造工程项目部安全生产责任书》中均未对审核追加费的承担作出约定。虽然**公司根据其与浙江金义田园智城开发建设有限公司签订的《建设工程施工合同》约定由浙江金义田园智城开发建设有限公司在应付工程款中扣除了审核追加费，两方实际也已履行，但该费用承担的约定或履行不及于合同外第三人***、***，故**公司要求***、***支付其垫付的审核追加费依据不足。原审判决***、***向**公司支付审核追加费不当，本院予以纠正。 综上，***、***的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，当对审核追加费承担的认定不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省金华市金东区人民法院（2021）浙0703民初918号民事判决及诉讼费、保全费承担； 二、驳回浙江**建设有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费1269元，保全费1270元，二审案件受理费2538元，均由浙江**建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    ** 审判员    ** 审判员    ** 二○二一年九月三十日 代书记员    ***