青岛金坤建筑有限公司
青岛鑫川钢材贸易有限公司、青岛金坤建筑有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁02民终12452号
上诉人（原审原告）：青岛鑫川钢材贸易有限公司，住所地：山东省青岛市平度市经济开发区平古路110号，统一社会信用代码：91370283579795008R。
法定代表人：史婉莹，经理。
委托诉讼代理人：杜宗仁，男，1070年11月29日生，汉族，住山东省青岛市市北区，系公司职工。
委托诉讼代理人：韩宝礼，山东天正平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛金坤建筑有限公司，住所地：青岛市平度市锦州路北段路东，统一社会信用代码：91370283164097849C。
法定代表人：侯太臣，总经理。
上诉人（原审被告）：***，男，1986年3月18日出生，汉族，住山东省平度市。
共同委托诉讼代理人：张立军，山东简成律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：孙炜娜，山东简成律师事务所律师。
上诉人青岛鑫川钢材贸易有限公司（以下简称鑫川公司）与上诉人青岛金坤建筑有限公司（以下简称金坤公司）、***买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初2327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鑫川公司的委托诉讼代理人韩宝礼，上诉人金坤公司、***的共同委托诉讼代理人孙炜娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鑫川公司向本院上诉请求：1.撤销原审判决第一项，判令被上诉人向上诉人支付钢材款527559.95元（不服判决部分的金额为100101.95元）；2.撤销原审判决第二项，判令被上诉人向上诉人支付违约金482045.79元（不服判决部分金额91465.86元）；3、撤销原审判决第三项，判令被上诉人以钢材527559.95元为基数，自2020年12月1日起按照月息2.5%向上诉人支付违约金；4.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院对钢材货款数额的认定错误。原审法院在判决中称：鑫川公司对有争议的1-5张送货单进行了修改，金坤公司对修改后的件数不予认可，主张应以未修改的件数为准，结合金坤公司所提交的录音，应以金坤公司提交的未修改的送货单件数计算送货的数量，因此确认有争议的5张单据货款的金额为725608.85元。原审法院对该部分货款数额的认定显然错误，理由如下：一、虽然上诉人在送货单上改动过，但那是因为在记账时发现书写错误，所以进行改动，但是总吨数及单价均是正确的，钢材的件数的多少与计算货款的价值没有直接的因果关系。杜宗仁与***的谈话录音只是说明业务员可能骗人的办法，而非是指自己送的钢材数量不够。二、钢材的件数只是笼统的计数，而非是钢材的具体数量，钢材的型号不同，每件钢材的吨数也是不相同的，双方结算货款的公式是钢材的吨数乘以单价，而不是钢材的件数乘以单价，只要钢材的吨数与单价这两项确定了就算是没有钢材件数的记载，那么根据双方所持有的单据上的吨数及单价也能计算出货款的价值。在争议的收货单上，钢材的吨数及单价明确表明，货值能够确定。原审法院以有争议的件数数量进行认定货值显然是错误的。三、公民的民事行为无非都是为了利益的追求或者是风险的回避，如果鑫川公司不对钢材件数进行修改，按照金坤公司手中所持有的收料单为计算凭据，那么货款的价值也是用吨数乘以单价，货款的价值照样能够确认，即鑫川公司更改钢材件数与不更改钢材件数无任何的实际意义。鑫川公司只是对无关紧要的钢材件数进行实际更正，而金坤公司以该疑点为借口进行抗辩，其目的就是为了拒付货款，追求不当的利益。综上，原审法院对货款数量的认定错误，该部分认定错误后，必然导致违约金、计算违约金的本金数额错误。
金坤公司、***辩称，被答辩人依据单方修改过的送货件数计算总货款，没有事实和法律依据。首先，钢材的件数是计算钢材重量的必备条件。件数正确，计算的钢材重量才能正确，而不是被答辩人主张的“钢材的件数只是笼统的计数”。答辩人的收货人石明汉在送货单上签字是对被答辩人送货的型号及“件数”进行确认，而不是对根据钢材理重计算出来的钢材重量进行确认。被答辩人每次送货的钢材的型号是不同的，每种不同型号的钢材对应的钢材的理论重量也是不同的，计算钢材重量的公式是：钢材理重×米数×支数×件数=钢材重量。根据该公式，如果件数错误，计算出来的钢材吨数必然是错误的，相应的依据错误的钢材吨数计算出来的货款必然错误。因此被答辩人的说法完全错误。其次，答辩人一审提交的***与杜宗仁录音能够证明被答辩人实际给答辩人送货的件数是答辩人持有的未修改过的送货单上载明的件数。答辩人提交的2020年10月23日的录音中杜宗仁说“它这个单子大数它对了，小数它不一样，我跟你说这个意思吧，他就想着能熊着你就熊着你，反正公司他熊不着.....”该段话中的大数指的是钢材的重量，小数指的是钢材的件数，证明被答辩人早就知道业务员通过修改送货单的件数达到给答辩人少送货的目的，证明被答辩人给答辩人实际送货的件数是答辩人持有的没有修改过的件数，而不是被答辩人持有的修改过的件数。综上，被答辩人采用欺诈的方式达到给答辩人少送货的目的，应当依据答辩人确认的件数计算总货值，被答辩人的上诉理由不成立，应当依法驳回其上诉请求。
上诉人金坤公司向本院上诉请求：依法撤销一审判决第二、三项，改判金坤公司不支付鑫川公司违约金390579.93元，一审、二审诉讼费用由鑫川公司承担。事实与理由：一审法院认定2019年8月24日之前的供货行为亦受2019年8月24日双方签订的《钢材购销合同》约束，违反了合同的约定，属于认定事实错误。2019年8月24日，上诉人与被上诉人签订的《钢材购销合同》第十五条明确约定“本合同一式四份，甲、乙双方各执两份，自签订之日起生效”，依据该约定，本合同关于钢材的价格、结算方式、付款时间及违约金的约定只对合同签订之后即2019年8月24日之后双方之间的买卖行为具有约束力，对双方之前的交易行为不具有约束力。一审法院却以依据之前双方就存在供货行为，根据交易习惯及收货人在送货上对鑫川公司送货的类型、数量及价格予以确认就认定该合同对签订之前的供货行为具有约束力，该认定没有事实及法律依据。虽然双方在合同签订前关于价格及重量计算的口头约定与书面合同约定一致，但是对于付款时间及违约金双方并未约定。2019年8月24日签的合同也未约定该合同对之前双方的供货行为具有约束力。因此涉案合同对鑫川公司2019年8月3日至2019年8月19日期间给金坤公司供货行为不具有约束力。金坤公司对该部分供货不存在逾期付款及应当支付违约金的情形。一审法院任意扩大合同效力，明显属于认定事实错误。二、因鑫川公司采用欺骗手段给金坤公司少送货导致账目不清，金坤公司才没有支付剩余少部分货款，因鑫川公司违约在先，金坤公司不应当承担不按时付款的违约责任。一审中鑫川公司提交的45份送货单中有5份是修改过的，鑫川公司一直依据自行修改过的送货单数量向金坤公司主张货款，此货款比实际应付货款多计算了10万元之多，金坤公司一审庭审时提交的鑫川公司处负责人杜宗仁的谈话录音能够证明鑫川公司知悉业务员怀子涵在给金坤公司送货过程中故意少送货，但是鑫川公司认为这是业务员的个人行为与公司无关，少送货的后果应当由金坤公司承担。依据双方签订的《钢材购销合同》第十二条约定，双方应当先对账后再支付钢材款。因鑫川公司放任公司业务员采用修改送货单数量给金坤公司少送货，被发现后推卸责任导致双方一直对应付款数额无法达成一致。因鑫川公司违约在先，金坤公司不应当承担不按时付款的违约责任。三、一审法院在支持了鑫川公司通过逾期付款钢材价格上浮的方式获得了22418元违约金，又支持了金坤公司按照月息2.5%向鑫川公司支付违约金的请求，该违约金明显过高，对金坤公司明显不公。退一步讲，即便认定金坤公司违约，需支付逾期违约金，应当依据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，以补偿性为主，以惩罚性为辅的违约金性质，以违约金造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、当事人的缔约地位强弱等因素合理调整裁量幅度。鑫川公司违背诚信原则采用欺骗方式故意少送货导致双方账目不一致，在履约过程中存在重大过错。但是一审法院在认定因鑫川公司更改送货单导致双方发生争议存在过错并且已经通过逾期付款钢材价格上浮的方式获得了一定的补偿（2019年8月30日开始每吨价格加60元至190元不等，共计22418元）的情况下，仍然判令金坤公司再按照月息2.5%（年息30%）向鑫川公司支付违约金。一审法院判决金坤公司支付的双重违约金合计超过了年息36%，该利息比民间高利贷的利率都高，不应得到人民法院的支持。综上，一审法院错误认定合同效力。在鑫川公司未能提交证明证损失的情况下，判令金坤公司支付高额的违约金不公平，应依法改判。
鑫川公司辩称，一、原审法院认定2019年8月24日之前的供货行为受双方合同的约定完全正确。理由如下：第一、双方在2019年8月3日供货前就供货的结算方式、计重、计价方式进行了口头的约定，约定的内容与双方的在2019年8月24日的书面补充协议完全一致，双方所达成的书面协议就是对以前供货行为的及以后供货行为的确认。第二、根据双方的交易习惯及被答辩人所指定的收货人签订合同之前、签订合同之后在送货单上对货物类型、数量及价格的确认方式完全一致，并且自2019年8月3日的送货，合同的履行也跨越了双方的书面协议，显然双方的书面协议对双方的买卖行为具有约束效力。第三、按照被答辩人的解释由于2020年8月24日的合同对其没有约束力，那么钢材的型号、数量、计重、付款方式、是如何确定的？答辩人不能无偿赠送吧？被答辩人的这一理由就是在推脱其违约的法律责任。二、答辩人并没有采取欺骗的手段少送货，被答辩人以虚拟的借口不支付货款就应该承担违约责任。虽然答辩人在送货单上改动过，但是那是因为在记账时发现书写错误，所以仅对与结算价值无关的钢材件数进行改动，总吨数、单价没有任何的改动，即总吨数及单价均是正确的，钢材的件数的多少与计算货款的价值没有直接的因果关系。第二、钢材的件数只是笼统的计数，而非是钢材重量的具体数量，钢材的型号不同，每件钢材的吨数也是不相同的。答辩人与被答辩人结算货款的公式是钢材的吨数乘以单价，而不是钢材的件数乘以单价，只要钢材的吨数与单价这两项确定了就算是没有钢材件数的记载，那么根据双方所持有的单据上的吨数及单价也能计算出货款的价值。第三、如果答辩人不对钢材件数进行修改，就是按照被答辩人手中所持有的收料单为计算凭据，那么货款的价值也是用吨数乘以单价，货款的价值照样能够确认，即答辩人更改钢材件数与不更改钢材件数无任何的实际意义。答辩人只是对无关紧要的钢材件数进行实际更正，而被答辩人以该疑点为借口认为少送货了，其目的就是为了拒付货款，追求不当的利益。三、原审法院要求被答辩人按月息2.5%支付违约金完全正确。双方在合同中对钢材价格的浮动是对钢材价格的约定并非是对违约金的约定，即使被答辩人按照约定按时支付货款，那么也应该按照双方对价格的约定进行浮动。违约金是基于如被答辩人不按时付款规定的约定，如果被答辩人按时支付货款就不会有任何的违约金。虽然按照双方合同的约定的违约金是每天按货款总额的千分之一（年息36.5%），因为违约金过高，原审法院已经调整为按月息2.5%完全合法。综上，被答辩人的上诉请求理由不成立，为此请求人民法院依法驳回其上诉请求。
***辩称，同意上诉人金坤公司的上诉意见。
***向本院上诉请求：判令鑫川公司支付2600元鉴定费。鑫川公司起诉***承担保证责任，***对钢材购销合同担保人“***”签名申请鉴定，原审法院委托鉴定，该鉴定机构于2021年7月8日出具鉴定意见，该签名不是***所写，***不承担保证责任。***支付了2600元鉴定费一审未处理，应由鑫川公司承担。
鑫川公司辩称，被答辩人要求二审法院判令答辩人承担2600元的鉴定费是错误的。一、虽然鉴定结论认定担保人的签字不是被答辩人所书，但是答辩人处的业务员把《钢材购销合同》交付给***让***回去在担保人处签字，至于为何不是***本人的签字应该他本人是最清楚的，答辩人绝不会自己杜撰模仿签字。第二、原审法院对该部分费用没有判决，是因为被答辩人并没有主张鉴定费由谁承担。一审法院没有审理该部分费用则二审法院也不应该对该部分进行审理。被答辩人的上诉请求无法律依据，为此请求人民法院依法驳回其上诉请求。
金坤公司同意上诉人***的上诉请求。
鑫川公司向一审法院起诉请求：1.依法判令金坤公司立即支付钢材款562717.46元，违约金及损失513896元（截止到2020年11月30日），总计1076613.46元，律师费63164.54元，合计1139778元；2.依法判令金坤公司支付违约金及其他费用，从2020年12月1日开始计算，直至判决生效之日止（违约金及损失按欠款额的日千分之一计算）；3.本案诉讼费及其他费用由金坤公司承担。
原审查明：
1、关于钢材购销合同的适用范围及***是否承担担保责任。鑫川公司提交2019年8月24日，鑫川公司与金坤公司签订的钢材购销合同一份，证明金坤公司、***向鑫川公司采购钢材，***为担保人的事实及约定的所购钢材的规格、履行等情况。金坤公司质证，（1）对合同真实性无异议，但该合同的签订时间为2019年8月24日，对此前双方的买卖行为不具有约束力；（2）担保人签字非***本人所签；（3）根据合同第一条约定，合同应当是12号以上螺纹钢采取理重检尺计重计价，并不是送货单上标明的重量，送货单上标明的重量为鑫川公司单方填写。双方对合同真实性无异议，应予以采信。原审认为，虽然鑫川公司与金坤公司之间的钢材购销合同签订于2019年8月24日，且合同第十五条约定：“……自签订之日起生效。”但是，鑫川公司自2020年（应为2019年）8月3日开始送货，合同履行期跨越了合同签订日期，根据鑫川公司与金坤公司之间的交易习惯及金坤公司指定的收货人在送货单上对鑫川公司送货的类型、数量及价格予以确认，原审法院认定，2019年8月24日之前的供货行为亦受该合同约束，双方在签订合同以前的买卖行为应按照该合同一并结算。
诉讼中，***申请对2019年8月24日鑫川公司与金坤公司签订的《钢材购销合同》第3页左下方打印字迹“担保人：”左侧黑色手写体“***”签名字迹进行鉴定，原审法院委托青岛万方司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定机构于2021年7月8日出具鉴定意见：该签名字迹不是***所写。鑫川公司对该鉴定意见无异议，主张业务员当时把合同给了***，让其去签字、盖章，其办理完成后将合同返还给我们。金坤公司对该鉴定意见无异议。双方对该鉴定意见无异议，应予以采信。根据鉴定意见，应认定《钢材购销合同》第3页左下方打印字迹“担保人：”左侧黑色手写体“***”签名字迹不是***所写，***无需承担担保责任。双方当事人对送货单上的送货数量有异议，将在下述证据中予以分析认定。
2、关于鑫川公司的供货数量及金额。鑫川公司提交金坤公司、***指定的收货人石明汉签字确认收到货物的送货单45份，证明金坤公司指定人员收到鑫川公司向金坤公司提供的钢材且数量、价格无误。金坤公司质证，（1）对鑫川公司提交的2019年9月7日编号为8736805号送货单第二项，直径为20毫米、抗震每根9米每件144支共计14件的送货单，与金坤公司已持有的同一编号的送货单记载的13件不同，并且鑫川公司送货单14件是经过修改的。（2）2019年9月22号，编号为8799738的单据，鑫川公司在送货单上将原来的8件改为10件。（3）2019年10月4日，编号8737372的单据，鑫川公司在送货单上将原来的12件改为14件。（4）2019年10月9日，编号8730141的单据，鑫川公司在送货单上将原来的12件改为14件。（5）2019年10月15日，编号8730187的单据，鑫川公司在送货单上序号为2的将原来的2件改为4件。（6）2019年9月16日，编号8737388的单据，因鑫川公司处理库存，在约定单价基础上每吨优惠500元。（7）签字收货的石明汉年龄已经超过70岁，只有小学文化程度，根据理重计算重量他本人根本就不会，他在收货单上签字只是对收到钢材的支数及件数进行确认，并不是对钢材根据理重计算出来的最终重量进行确认，金坤公司司也只是授权其对钢材的支数及件数进行确认，并未授权对最终的重量进行授权，事后也未对其签订的数量正确进行追认。上述钢材的重量并没有进行过磅，应该是按照理重检尺进行计算。
金坤公司提交证据一：送货单45份（复印件），证明（1）鑫川公司送货时有部分没有按照合同约定的价格标注钢材单价；（2）送货单中有5款钢材虚报重量，总货值98091.52元（按照当日价格每吨加50元计算）。证据二：2020年10月23日，***与鑫川公司杜宗仁录音一份，证明鑫川公司对公司业务员怀子涵在给金坤公司送货时故意少送是明知的，并且是纵容怀子涵这种行为的。鑫川公司质证，（1）我方承认金坤公司所述1-5张送货单的件数进行了修改，原因是财务发现书写错误，虽然件数错误，但是总吨数及单价是正确的。（2）2019年9月16日的单据我方认可，该张单据原价61973.96元，优惠了6116元，优惠后价格55860.96元。（3）该录音未经过我同意录制，不具有法律效力，且该录音并未损害***的利益。通话目的是问***要钱，且不论是损害哪方公司的利益，我们会依法追究相关人员的责任。
金坤公司对优惠后金额不予认可，主张该单据的单价不是按照钢材网单价上浮的，而是按照每吨上浮100元到130元的价格填写的单价。根据钢材网单价上浮50元再优惠500元的价格，该份单据的总金额是53002.88元。鑫川公司主张，我公司8月3日开始送货，按照合同约定金坤公司应于9月3日付款，但是金坤公司未付款，要求我方在原约定基础上每吨加100元。金坤公司不同意鑫川公司的说法。
原审认为，（1）鑫川公司对有争议的1-5张送货单的送货件数进行了修改，金坤公司对修改后的件数不予认可，主张应以未修改的件数为准，结合金坤公司提交的录音，应以金坤公司提交的未进行修改的送货单件数计算送货数量。因此，原审法院认定，2019年9月7日，编号为8736805号送货单，20E钢筋的金额为162712.93元（2.47×9米×144支×13件×3910元÷1000），该张单据总金额为213304.93元（50592元+162712.93元）；2019年9月22日，编号为8799738的送货单金额为83199.84元（0.888×9米×312支×8件×4170元÷1000）；2019年10月4日，编号8737372的送货单，12E钢筋的金额为128391.12元（0.888×9米×312支×12件×4290元÷1000），该张单据总金额为141515.22元（128391.12元+13124.1元）；2019年10月9日，编号8730141的送货单金额为146365.08元（3.85×9米×84支×12件×4190元÷1000）；2019年10月15日，编号8730187的送货单，12E钢筋的金额为20999.48元（0.888×9米×312支×2件×4210元÷1000），该张单据总金额为141223.78元（20999.48元+120224.3元）。综上，有争议的5张单据总金额为725608.85元（213304.93元+83199.84元+141515.22+146365.08元+141223.78元）。
（2）对于其他未进行修改的送货单，因金坤公司指定的收货人石明汉已在送货单上签字确认，虽然金坤公司主张石明汉无能力确认送货数量，但其指定该人作为收货人，就应当承担因此带来的后果，故石明汉在送货单上签字视为金坤公司对该部分单据的件数、数量、价格予以认可。
（3）经审查，金坤公司提交的2019年8月9日编号为8736895号的送货单涉及的两项货物及2019年8月10日编号为7564313号的送货单涉及的两项货物均未标注单价，而鑫川公司提交的单据上有单价，鑫川公司补充说明，可能因为当天送货的时候是周末，未出价格，故我方未在单据上标注价格，后价格出具后，我方根据合同约定在单据上标注了价格。金坤公司对此不予认可，因2019年8月9日、10日双方尚未签订合同，双方对价格并未作出明确约定。鑫川公司主张，虽然当时未签订合同，但是当时***着急要货，合同需要报到公司审核，故供货时间早于合同签订时间。金坤公司认可两张未标注价格的单据涉及的货物已经收到，但双方对价格及付款时间无法达成一致意见。鑫川公司要求按照合同约定计算，即按照上午价格计算（鑫川公司送货全部按照上午价格计算）。金坤公司要求执行下午价格，即2019年8月9日每吨3970元，8月10日每吨4060元。根据交易惯例，原审法院认定该两张单据涉及的货物按照上午价格上浮50元计算，即2019年8月9日编号为8736895号的送货单送货金额为55428元，2019年8月10日编号为7564313号的送货单送货金额为48748.71元，两张单据总金额为104176.71元（55428元+48748.71元）。
（4）2019年9月16日，编号8737388的单据，鑫川公司与金坤公司对优惠后的价格无法达成一致意见。原审认为，因金坤公司收货人石明汉已在此单据上签字，视为对该单据的价格、数量等认可。根据鑫川公司陈述，对散货每吨优惠500元，该单据记载的散货重量为12.232吨，总金额61973.96元，每吨优惠500元，优惠价格6116元（12.232吨×500元），故该张单据优惠后的总金额为55857.96元（61973.96元-6116元）。
3、关于金坤公司的退货金额。金坤公司提交收条一份（复印件），证明2019年11月5日，鑫川公司收到金坤公司退回钢材16E,191支；20E，215支；22E，51支，共计35813.02元（按照退货当日莱钢总厂单价每吨加50元计算）。鑫川公司对退货数量无异议，但对退货金额有异议，并提交***书写的单据，证明退货金额为34451元。金坤公司质证，因是打印件，无原件，对真实性不予认可，且根据合同约定，金坤公司并未授权***进行结算及商讨违约金。鑫川公司主张，退货不应当按照退货日的价格退，金坤公司退的货不是整件，且已经生锈。原审认为，该单据系复印件，字迹模糊，无***签字，且收据上标注“钢筋价格未落定”，故对该证据不予采信。经审查，2019年11月5日，（1）16E单价是4000元，加价50元后为4050元，退货金额为10999.8元（4050元×191支×1.58×9米÷1000）；（2）20E单价是3880元，加价50元后为3930元，退货金额为18781.47元（3930元×215支×2.47×9米÷1000）；（3）22E单价是3880元，加价50元后为3930元，退货金额为5376.24元（3880元×51支×2.98×9米÷1000），综上，退货金额为35157.51元（10999.8元+18781.47元+5376.24元）。
4、关于钢材的价格。金坤公司提交28日青岛市场建筑钢材价格行情表一份，证明莱钢和石横钢厂的价格在鑫川公司供货的品牌中价格是最高的。鑫川公司质证，金坤公司提供的价格其不清楚，但是采用石横和莱钢发布的单价进行结算是合同的约定，我司已经根据合同约定将增值税发票开具给金坤公司，金坤公司也已经全部接收。对此原审认为，双方合同第三条约定，钢材价格以石横出厂价青岛价格或莱钢总厂出厂价青岛价格、青钢高线出厂价青岛价格上浮50元/吨计算，故鑫川公司按照莱钢和石横钢厂价格计算价格，符合法律规定，应予以认定。
综合上述1-4项的分析认定，原审认定鑫川公司主张的45张送货单未付款金额为427458元（45707.6元+128585.22元+95446.56元+48915.04元+106483.4元+55428元+48748.71元+52219.55元+332974.36元+48179.27元+48539.57元+185172.84元+224402.37元+47416.92元+149096.19元+48580.56元+46736.5元+41717.76元+93036.16元+47320.53元+106930.8元+213304.93元+43931.63元+102277.62元+260611.32元+52196.97元+55857.96元+73657.5元+26862.54元+139041.25元+83199.84元+47623.96元+52124.6元+48439.04元+83844.56元+23091.04元+141515.22元+43643.3元+42922.1元+146365.08元+42497.76元+38498.8元+141223.78元+18528.8元+39718元-退货35157.51元-已付款350万元）
根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审认定事实如下：
2019年8月24日，鑫川公司与金坤公司签订钢材购销合同一份，约定鑫川公司为平度市太泉美域御园工程提供钢筋。合同详细约定了各类钢筋的型号及计重方法。
合同第三条约定:“三级盘螺以我的钢铁网当日发布的石横出厂价青岛价格上浮50元/吨作为结算价格；二、三级螺纹钢以我的钢铁网当日发布的菜钢总厂出厂价青岛价格上浮50元吨作为结算价格;线材或者圆钢以我的钢铁网当日发布的青钢高线出厂价青岛价格上浮50元吨作为结算价格。”
第四条约定:“乙方对质量负责的条件及期限:乙方对所提供的钢材产品质量负责。甲方应在收到钢材7天内,对乙方所提供的产品规格型号、数量进行检验,如果未提出书面异议,视为质量合格。如果出现个别规格型号不合格,乙方在接到甲方书面通知后应立即调整更换,费用由乙方承担。未检验产品禁止使用,因此产生的后果由甲方全部承担。
第九条约定:“交（提）货时间、方式、地点:甲方提前10天下发大体需要计划,乙方自收到甲方提前五天下达的具体计划后,在3日内送至甲方指定工地-平度市项目,甲方承诺***是甲方委托的代理人,其出具欠条的行为或者货单上签字的行为均视为甲方的职务行为,由甲方承担责任;为了甲方的利益,代理人临时指定的收料人也视为甲方的职务行为,由甲方承担责任。”
第十二条第1款约定:“钢材的结算方式、时间及违约金:1、乙方供应钢材,甲方每月25日对账并支付当月所有所欠钢材款,到期一个月未付款(从开始送货之日起开始计算月付款周期),两个月内付款在原约定价格基础上每吨再上浮100元,到期两个月未付清款,三个月内付清钢材款则每吨在原约定价格基础上再上浮210元,最迟三个月内付清所欠钢材款。如果甲方在一个月内,根据合同约定付清钢材款,则乙方在合同约定价格基础上每吨优惠40元。担保人对甲方的付款义务承担连带担保责任。”
第十二条第3款约定:“甲方逾期付款,每天按货款总额的千分之一向乙方支付违约金;一方违约,赔偿对方一切经济损失包括实现债权的费用(律师费、差旅费等)。”
第十五条约定:“本合同一式四份,甲、乙双方各执二份,自签订之日起生效。”
《钢材购销合同》第3页左下方打印字迹“担保人：”左侧黑色手写体“***”签名字迹不是***所写。
从双方提交的未付款送货单看，鑫川公司自2019年8月3日开始为金坤公司供货。因鑫川公司修改了5张送货单的送货件数，导致双方对送货重量发生争议，该5张送货单涉及的金额分别为：（1）2019年9月7日，编号为8736805号送货单，总金额为213304.93元；（2）2019年9月22号，编号为8799738的送货单金额为83199.84元；（3）2019年10月4日，编号8737372的送货单，总金额为141515.22元；（4）2019年10月9日，编号8730141的送货单金额为146365.08元；（5）2019年10月15日，编号8730187的送货单，总金额为141223.78元。
两张未标注价格的送货单金额分别为：2019年8月9日编号为8736895号的送货单送货金额为55428元，2019年8月10日编号为7564313号的送货单送货金额为48748.71元。
2019年9月16日，编号8737388的单据，优惠后的总金额为55857.96元。2019年11月5日，金坤公司给鑫川公司退货金额为35813.02元。
金坤公司自2019年9月30日开始向鑫川公司付款，截至2020年10月23日，金坤公司共计向鑫川公司支付货款350万元。金坤公司尚欠鑫川公司货款427458元。
原审认为，本案为买卖合同纠纷。鑫川公司与金坤公司签订的钢材购销合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应严格履行合同。本案争议的焦点是金坤公司是否违约，以及双方约定的违约金是否过高。
金坤公司主张，鑫川公司未按合同约定提交结算钢材重量，虚报供货重量，导致双方未能对结算达成一致，不具备付款条件，因此是鑫川公司违约在先，金坤公司不应承担违约责任。原审认为，鑫川公司与金坤公司对涉案的45张送货单中有修改的5张送货单有争议，并不影响金坤公司就其他无争议的送货单履行付款义务。鑫川公司于2019年10月19日最后一次送货结束，截至鑫川公司起诉之日即2020年12月1日，金坤公司已拖欠鑫川公司货款达一年之久，因此，应认定金坤公司未及时向鑫川公司付款，存在违约行为。
金坤公司主张，鑫川公司与其签订的钢材购销合同既约定了逾期付款钢材价格上浮，同时又约定逾期付款每天按货款总额千分之一（即年息36.5%）支付违约金，属于双重约定违约责任，且年息36.5%的约定明显过高，违反法律规定，不应得到支持。原审认为，根据法律规定，违约责任的一般原则是补偿性为主，惩罚性为辅，损害赔偿和违约金的总额应以实际造成的损失为限。因金坤公司逾期付款必然导致鑫川公司资金周转困难及经营损失，但鑫川公司已经通过逾期付款钢材价格上浮的方式获得了一定的补偿，且年息36.5%的约定较高，综合鑫川公司更改送货单导致双方发生争议的过错，原审法院对违约金计算标准予以调整，酌定按照月息2.5%计算违约金。自2019年8月26日金坤公司开始违约之日按照拖欠钢材款金额及拖欠期限分段计算违约金，计算至鑫川公司起诉前一日即2020年11月30日，违约金金额为390579.93元，详见下列Excel表格：
违约日期
违约天数
违约金额（元）
违约日息
违约金额（元）
2019.8.26-9.25
31
1011227.28
0.025/30
26123.37
2019.9.26-9.30
5
3200767.07
0.025/30
13336.53
2019.10.1-10.25
25
2100767.07
0.025/30
43765.98
2019.10.26-11.5
11
2862615.51
0.025/30
26240.64
2019.11.6-11.28
23
2827458
0.025/30
54192.95
2019.11.29-12.16
18
2027458
0.025/30
30411.87
2019.12.17-12.25
9
1527458
0.025/30
11455.94
2019.12.26-12.31
6
1327458
0.025/30
6637.29
2020.1.1-1.23
23
1127458
0.025/30
21609.61
2020.1.24-10.23
274
627458
0.025/30
143269.58
2020.10.24-11.30
38
427458
0.025/30
13536.17
合计
390579.93
对鑫川公司起诉之后的违约金，根据鑫川公司的诉讼请求，按照月息2.5%计算至判决生效之日止。
因鑫川公司未提交其花费律师费的证据，对律师费不予支持。因合同“担保人”处***的签字非其本人所写，故***无需在本案中承担责任。
综上，对鑫川公司要求金坤公司支付钢材款的诉讼请求予以支持，但对钢材款金额根据实际情况予以调整；对鑫川公司主张的违约金及损失予以支持，但对违约金及损失的计算基数和计算标准予以调整；对鑫川公司要求金坤公司承担律师费及要求***承担连带责任的诉讼请求不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、青岛金坤建筑有限公司支付青岛鑫川钢材贸易有限公司钢材款427458元，于判决生效后十日内付清；二、青岛金坤建筑有限公司支付青岛鑫川钢材贸易有限公司违约金390579.93元（截至2020年11月30日），于判决生效后十日内付清；三、青岛金坤建筑有限公司以钢材款427458元为基数，自2020年12月1日起按照月息2.5%向青岛鑫川钢材贸易有限公司支付违约金，直至判决生效之日止；四、驳回青岛鑫川钢材贸易有限公司对***的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15058元，由青岛鑫川钢材贸易有限公司负担4251元，青岛金坤建筑有限公司负担10807元。青岛金坤建筑有限公司负担部分，应在判决生效之日起十日内直接支付鑫川公司青岛鑫川钢材贸易有限公司。
二审期间，金坤公司提交（2018）鲁02民终5956号民事判决书复印件一份，该份判决书在认定出卖方没有过错的情况下，判令买受方（即违约方）以未付款为基数，按年息12%利率向出卖方支付违约金。根据最高院《类案检索指导意见》的规定，证明一审在认定被上诉人存在过错且已经通过逾期付款钢材价格上浮的方式获得补偿之外，又判令上诉人按照月息2.5%（即年息30%）向被上诉人支付违约金明显过高。***提交笔迹鉴定发票一张，证明***为鉴定笔迹支付了2600元。鑫川公司进行质证称，对金坤公司提交的判决书真实性无异议，对关联性有异议。第一，该判决书并非是新的证据，充其量是一个判例。我国并不适用判例审理制度，因此该判例不能作为本案的定案依据。第二，该判决书所提供的是青岛海之达房地产开发有限公司与郭大磊之间的经济纠纷，依据合同相对性原则，他们之间的约定与上诉人无关。对***提交的该份证据，因为该份证据不属于二审的新证据，在一审下达判决之前就已经存在。***没有向一审法院提供，没有主张过自己的权利，因此在二审审理过程中不应对此鉴定费进行审理。金坤公司对***提交的证据真实性及证明目的均无异议。***对金坤公司提交的证据真实性及证明目的均无异议。
本院认为，金坤公司提交（2018）鲁02民终5956号民事判决与本案没有关联性，本院不予采信。各当事人对***提交证据真实性无异议，本院予以确认。
二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、对于鑫川公司在2019年8月24日购销合同之前的供货应否适用购销合同的约定结算货款；二、对于鑫川公司修改的5份送货单的价款应如何计算；三、原审判决调整违约金后金坤公司迟延付款违约金应否再次调整；四、***的2600元鉴定费应由谁承担。
关于第一个焦点问题。本院认为，双方当事人于2019年8月24日签订书面购销合同，但在签订书面购销合同前，2019年8月3日，鑫川公司已经向金坤公司供货。签订书面合同系经双方当事人充分协商讨论的过程，开始达成口头买卖协议必然早于鑫川公司实际供货以前。金坤公司实际于2019年8月24日之前收到鑫川公司货物并已经使用，未对鑫川公司交付的货物提出异议，事实上的买卖合同关系成立，并得到实际履行。对于相同的货物、相同的当事人、履行时间重叠交叉的同时期买卖业务，适用相同当事人签订的书面买卖合同对金坤公司来说并无不利。因此，2019年8月24日签订的书面买卖合同能适用2019年8月3日开始供货的相同业务。
关于第二个焦点问题。本院认为，根据购销合同第一条约定，Φ12、Φ14、Φ16、Φ18、Φ20、Φ22、Φ25三级螺纹钢材按理重检尺方法计算价款，即按钢材的长度、件数折算价款。鑫川公司虽未修改钢材重量，但因价款不以重量作为计算依据，而是以钢材的长度作为计算依据。鑫川公司修改5份送货单件数，即修改了钢材的送货长度，影响钢材的价款计算。故应以金坤公司未修改的送货单的件数作为计算价款的依据。原审判决据此计算金坤公司应付货款正确，应予以维持，鑫川公司该上诉请求理由不成立，本院不予支持。
关于第三个焦点问题。本院认为，购销合同第十二条约定，如金坤公司逾期付款，每天按货款总额的千分之一支付违约金，原审法院认为违约金过高，调整为月息2.5%，即每年违约金为30%，该违约金显然过分高于鑫川公司实际损失。在鑫川公司未举证证明未及时收到金坤公司货款存在其他损失的情况下，鑫川公司的损失通常情况下为货款的利息损失，故本院酌情鑫川公司的利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。
违约日期
违约天数
违约金额（元）
违约日息
违约金额（元）
2019.8.26-9.25
31
1011227.28
以下均按网络自动计算
5538.58
2019.9.26-9.30
5
3200767.07
2800.67
2019.10.1-10.25
25
2100767.07
9190.86
2019.10.26-11.5
11
2862615.51
5510.53
2019.11.6-11.28
23
2827458
11327.50
2019.11.29-12.16
18
2027458
6310.46
2019.12.17-12.25
9
1527458
2377.11
2019.12.26-12.31
6
1327458
1377.24
2020.1.1-1.23
23
1127458
4483.99
2020.1.24-10.23
274
627458
28104.89
2020.10.24-11.30
38
427458
2605.71
合计
79627.54
关于第四个焦点问题。本院认为，鑫川公司提供的购销合同中保证人“***”签名，经鉴定并非***本人所签，该2600元鉴定费应由鑫川公司承担。
综上，在鑫川公司未举证证明金坤公司迟延付款给鑫川公司造成重大损失的情况下，原审判决金坤公司承担每年30%违约金显然过高，本院酌减按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算违约金；原审判决遗漏***鉴定费的承担，本院一并予以纠正。上诉人鑫川公司的上诉理由不成立，本院不予支持，上诉人金坤公司的部分上诉理由成立，本院相应予以支持，上诉人***的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初2327号民事判决第一、四项；
二、撤销山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初2327号民事判决第二、三项；
三、上诉人青岛金坤建筑有限公司于判决生效后10日内支付上诉人青岛鑫川钢材贸易有限公司违约金79627.54元（截至2020年11月30日）及以427458元为基数，自2020年12月1日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的违约金；
四、驳回上诉人青岛鑫川钢材贸易有限公司的其他诉讼请求。
鉴定费2600元由上诉人鑫川公司负担，鑫川公司于判决生效后10日内直接支付给***。一审案件受理费15058元，由鑫川公司负担8359元，金坤公司负担6699元。金坤公司负担部分，应在判决生效之日起10日内直接支付鑫川公司。上诉人鑫川公司二审案件受理费4131元，由鑫川公司自行承担；上诉人金坤公司二审案件受理费7159元，由金坤公司负担1459.5元，鑫川公司负担5699.5元，鑫川公司负担的5699.5元，于判决生产后10日内直接支付给金坤公司；上诉人***二审案件受理费50元，由鑫川公司负担，于判决生效后10日内直接支付给***。
本判决为终审判决。
审 判 长 解 鲁
审 判 员 胡金鳌
审 判 员 温 燕
二〇二一年十二月一日
法官助理 徐 慧
书 记 员 刘欣瑜
