某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终3614号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年8月24日出生，汉族，住山东省平度市。

委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年1月24日出生，汉族，住山东省平度市。

委托诉讼代理人：丁文峰，山东平度律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛金坤建筑有限公司，住所地山东省平度市。统一社会信用代码：91xx9C。

法定代表人：侯太臣，经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1959年1月8日出生，汉族，住平度市。

上诉人***因与被上诉人***、青岛金坤建筑有限公司（以下简称金坤公司）、***建设工程合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初3369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***、金坤公司、***依法承担。事实和理由：一审判决在证明标准和相关待证事实举证责任分配方面存在适用法律错误，从而导致本案的错误裁判。首先，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百零八条：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案争议焦点就是诉争工程是否由***承揽实施，***提供了包括证人证言在内的系列证据，已经达到了高度盖然性的证明标准。但一审法官却提出了一个于法无据的证明标准（判决书最后一页中部）“***提交的证据及出庭证人的证言，以及原、被告的当庭陈述，尚不能充分证明***所主张的事实，其诉讼请求，本院不予支持。”“充分证明”的标准显然高于“高度盖然性”民事证明标准，甚至要超过“排除合理怀疑”的刑事证明标准。其次，针对***、金坤公司的“否认”问题，一审判决同样存在适用法律错误的情形。***“不是你（***）干的”，关于***“谁干的”的追问，***回答“时间久远了，我记不清了”；关于是否用房子抵顶了部分工程款的问题，***回答“我忘了”。金坤公司辩称，“我们与***不认识，***也从未给被告公司有过工程施工行为。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”须知，诉争工程已经施工完毕交付使用，本案涉及的“架子后期”必然存在实际施工人，***和金坤公司从诉讼策略上采取了否认的方式，从形式上看好像是主张了一种消极事实，但实质上却提出了“另有他人”施工的积极事实，为依法查明案件事实，其应当提供证据加以证明。根据日常生活经验法则，如果确系“另有他人”施工，不管是***还是金坤公司都会积极提出证据，并会严厉谴责***的“诉讼诈骗”行为，而不是“我忘了，时间久远，记不清了”等不合常规的举动。而且，***当庭要求***、金坤公司提供会计资料等财务凭证以查实“架子工程的实际施工人”，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”***在一审诉讼过程中提出的责令对方提交证据请求对于查明事实是合理和必要的，一审法官依法应予支持，为自证清白，被上诉人也有义务提交相应的财务凭证等书面证据。最后，证人证言是一类合法有效的证据形式，特别其中的一个证人提出了“工地发生有人跳楼致死事件”的一个不为人知的事实，更具有可信性。一审判决对于证人证言的证据效力完全否认，也是于法无据，于理不合。另外，尽管测谎鉴定并不是法定的证据类型，但测谎鉴定也有科学依据和可靠性，作为补强性证据，测谎鉴定结论对于法官的自由心证具有重要的意义，一审过程中，即使***愿意预付鉴定费用，不管是***还是金坤公司都断然拒绝也是不合情理的。综上，法官应针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实，而不应该机械地适用所谓的法定证据规则，本案***对待证事实地举证已经满足“高度盖然性”的证明标准，一审判决适用法律错误，依法应予撤销和改判，特此上诉。

***辩称，***所诉没有任何事实根据和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

金坤公司、***未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令***支付脚手架和高压防护等施工工程费42668元；2.判令***支付逾期付款损失至实际付清之日（以42668元为基数，逾期付款损失参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率5年期4.75%上浮50%计算，从2014年1月1日暂时计算至2020年3月25日为18940元）；3.判令金坤公司与***承担连带责任；4.该案诉讼费用由金坤公司与***承担。

原审法院查明：***向原审法院提交以下证据以证明自己的主张。证据一，由***给***出具的架子后期工程结算单，该结算单结算后期工程共计67668元，这就是***和技术员当时出具给***的，当初给的就是复印件；***的质证意见为，该件是复印件，不是原件，且没有***签字，不能证明***诉讼请求。金坤公司的质证意见为，对复印件不予质证。***的质证意见为，这是事实，***后期就是干了这部分工程。证据二，王玉英诉***一案所涉工程绑钢筋的诉状及相应的（2019）鲁0283民初3861号调解书，证明***系案涉工程前期的实际施工人，***对***的情况是知情的；证据三，杜光春就本案涉及工程打混凝土的诉状及相应的（2019）鲁0283民初3860号调解书，证明***系案涉工程前期的实际施工人，***对***的情况是知情的。***的质证意见为，对证据二、三的真实性认可，但是不能证明本案***的举证，并且根据***提交的诉状，事实与理由部分写的是2012年，而***的诉讼写的是2013年，不能确认是本案涉案工程。金坤公司的质证意见为，对着两份诉状，诉状内容是否与***在法院的法律文书上所起诉内容相一致，我们不清楚。对这两份调解书，真实性认可，但***的诉状、调解书与本案无关，***与其他人之间的施工行为，与本案所体现的是不同的法律关系，我方不认可；虽然***王玉英与***、***杜光春与***的行为通过法院调解书进行确认，但是也不能否认双方是一种串通行为，他们之间是否存在真实的施工行为，我们作为案外人不清楚。***的质证意见为，这两份诉状和调解书属实，法院还执行我了，去年又让我付了一部分钱。王玉英、杜光春和***都是跟我干的同一个工程，我资金不足停下之后，就是他们继续干了，有钢筋混凝土、打架子等，到现在我还没给他们钱。证据四、收据一份，证明***是本案前期工程的实际施工人，***的部分工程款是通过李家市社区的一套楼房抵顶的，抵顶款项164730元，该房屋先是抵顶给金坤公司，后抵顶给了***，证明***所说的不实，因为***当庭陈述对外付款都是由他负责，但又否认***的实际施工人身份。***称对该证据的真实性无法认可，因为上面是李家市村民委员会的章，证明事项也不认可，不能证明刚才***所述。金坤公司称该证据是复写件，对收据的真实性无法确认，单纯这么一张收据，无法证明***是本案实际施工人，与本案无关。***称这是他干了李家市社区的工程后，金坤公司没有给钱，在李园党委上访，***给了5万元，后来***顶账给了他一套楼房，后来***答应他再抵顶一套门头房，一直到现在都没有给。***申请证人邵某、姜某、张某出庭作证。邵某称2013年李家市社区盖那六个楼座，一开始是跟着王经理和灰、上砖，后期王经理不干了，跟着***扎架子。姜某称，2013年3月份，他跟着***在李家市社区干了六个楼。张某称，2013年3月份，他们在李家市社区干活，有六栋楼、四栋楼，还有高压线防护也是他们干的，前面还有两栋小楼，经理姓王，后来又换了姓陈的，就是刚才那位（***）。庭审中，***申请***出庭接受询问。一审法院责令***当庭接受***询问。***在第二次庭审中出庭接受了询问。***询问***以下内容。问：对外签字是“陈晓辉”，还是“***”，***回答是“***”；问：提供双语学校的合同一份，看一下是否是你签的字？***回答：与本案无关，拒绝回答；问：李家市社区四个家属楼、两个门头房外墙脚手架这块活是不是我（***）干的？***回答，不是你干的。问：那是谁干的？***回答：时间久远了，我记不清了。问：你说不是我（***）干的，那么是不是你领着我们去上访的？***回答：我不认识你，在李家市工程施工中我不认识你。问：你认不认识***？***回答：不认识。问：在社区工程中，***与金坤公司是什么关系？***回答：我是金坤公司员工，是该项目的项目经理。问：李家市社区付款困难情况下，是否用房子抵顶了部分工程款？***回答：我忘了。问：金坤公司用四楼的一套房子抵顶给了***，你是否知道？***回答：我不知道。金坤公司提交***的参保证明一份，以证明***是其公司的职工，***对该证据的真实性没有异议。***提交一审法院2019年7月2日的法庭笔录一份。称***在本案陈述的事实与2019年7月2日陈述不一致，***在作证时，说***欠其40000元，并且工地的工人是***找的，但在该次诉讼中，***称***在2016年又付了25000元，前后陈述不一致，证明***在说谎。针对该证据，***称李家市社区的活干完了，***又找他去干双语学校的活，***给他钱，说这块钱算哪里的，他说顶李家市的就继续干双语学校的活。2019年7月2日作证，只证明***在那里干活来，没有细说；双语学校这块活有合同。这25000元如果***认可，就顶李家市社区的活，如果***不认可，就顶双语学校的。金坤公司和***对该证据均无异议。***向原审法院申请对***和***通过测谎仪测定，庭后提交书面申请。原审法院当庭告知***庭后3日内提交书面申请，并说明法律依据。***庭后未在原审法院限定的期限提交书面申请。

原审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，”该条第二款规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利的后果。”***主张***挂靠金坤公司承揽李家市社区工程，欠其工程款42668元，但是其提交的结算单是复印件，且没有***的签字，该证据不能证明***欠***工程款及数额的事实。***提交的原审法院两份调解书是案外人王玉英、杜光春与***之间诉讼达成的调解协议，不能充分证明该事实与本案有关联。***提交的农村集体统一收款收据所载交款单位为金坤公司，上面盖有平度市李园街道办事处李家市村村民委员会印章，上面的内容无法证明与***主张有关联。***申请的证人当庭陈述他们跟着***在李家市社区干活，由于***、金坤公司予以否认，因无其他证据予以佐证，对于证人所陈述的事实，原审法院无法确认。***对***所主张的事实予以认可，但是其亦没有提交证据证明其认可事实的真实性，其认可的事实不能视为***、金坤公司认可的事实。

综上所述，***提交的证据及出庭证人的证言，以及***与***、金坤公司、***的当庭陈述，尚不能充分证明***所主张的事实，其诉讼请求，一审法院不予支持。***可收集证据另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费1340元，减半收取670元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交证据一：杜广春提供的李园街道办事处李家市社区后期工程砼工程工程量结算单；***提供的涉案前期工程罚款单两份，其中罚款单1载明在2013年6月27日，因经济3号楼二层现浇混凝土柱施工，在浇筑过程中混凝土施工人员未按要求施工、未及时清理浪费材料等原因分别罚款1500元和500元，该罚款单由施工队长陈宝宁、技术员张法强、刘晓军签字。罚款单2载明经济2号楼东单位床垛超50厘米，要求劳务单位拆除后按规范要求重新砌筑……罚款200元，该罚款单由现场技术员张法强手写，并由张法强、刘晓军共同签字。上诉人主张该组证据证明：1、涉案工程施工队长为陈宝宁，现场技术员为张法强、刘晓军。2、罚款单2中张法强手写内容、两张罚款单中张法强的签字都与杜广春提供的李园街道办事处李家市社区后期工程砼工程工程量结算单手写内容一致，也与***提供的架子工后期工程的结算单复印件一致。3、涉案工程实际确实分为前期工程和后期工程，结合一审中提交的王玉英、杜广春的调解书，可以证实前提工程由***结算，后期工程都是由金坤建筑公司（***）现场技术员张法强办理的结算。证据二：青岛联科司法鉴定所司法鉴定意见书、山东省平度市法院（2020）鲁0283民初1868号民事判决书、山东省平度市法院（2020）鲁0283民初8014号民事判决书。证明：1、***否认1868号案的核心证据《班组承包协议书》上的手写字体除***的签名外是其本人书写，并在司法鉴定过程中故意慢速书写、字迹笔划僵直呆板，笔画中有多处抖动、顿笔、断笔等非正常书写现象，但鉴定结果依然证实该协议书是***本人书写。2、***在1868号案中辩称***的起诉没有任何事实和法律依据，但该案判决认定***与***间存在建设工程施工合同关系。3、在8014号案中，***辩称***与平度市中庄金盛建筑有限公司之间因工程施工发生的业务往来，在庭审中断然否认认识***。但法院经审理认为***系金坤公司的项目经理，具体负责该工程的施工，***提供的证据也足以认定***与金坤公司之间存在劳务分包关系，***在2013年3月至7月期间组织人员在该工地从事劳务施工。综上，***在系列案件中存在虚假陈述等严重违反诚信诉讼原则的情形。***质证称，***提交的上述证据均与本案无关。金坤公司、***未质证。本院认为，***提交的该二组证据，第一组证据所涉及人员非本案当事人，与本案争议问题并不直接相关，无法证明其上诉主张；第二组证据的拟证明事项为***在其他案件中存在不实陈述，该事实亦与本案无关，故对该二组证据本院不予采纳。

二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为，***主张其一审时提交的架子后期工程结算单及证人证言，已达到高度盖然性的证明标准，能证明其诉讼主张。对此，本院认为，***主张其施工的诉争工程项目，***作为原告主张工程款，首先应当对其施工的基础事实承担举证责任，但本案中，***提交的架子后期工程结算单系复印件，且没有***的签字，***对此亦不予认可，***与***、金坤公司之间亦无书面合同，无法据此确认其施工事实，一审法院对该组证据未予以采信，并无不当，本院予以确认。关于证人证言，邵某、姜某、张某均系***雇佣的工人，该三位证人与***均存在一定的利害关系，且无其他有效证据对证人证言予以佐证，一审法院对该证人证言未予采信，亦无不当。关于***主张***和金坤公司拒绝测谎鉴定不合情理问题，***一审时并未提交测谎鉴定书面申请和说明依据，且测谎鉴定亦不是法定的证据类型，故一审法院未予组织测谎鉴定，程序正当，本院予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1340元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　 徐　明

审判员 　李晓波

审判员 　王昌民

二〇二一年四月二十六日

法官助理 栾才玉

书记员 厉永军

书记员 孙嘉欣