某某、江苏张家港农村商业银行股份有限公司青岛即墨支行二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁02民终6066号

上诉人（原审原告）：**。

委托诉讼代理人：郭铁钧，山东中青律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁超，山东群誉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏张家港农村商业银行股份有限公司青岛即墨支行。

委托诉讼代理人：孙公东，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

原审第三人：即墨市顺安建筑工程有限公司。

法定代表人：蓝仁成，总经理。

上诉人**因与被上诉人江苏张家港农村商业银行股份有限公司青岛即墨支行（以下简称张家港银行即墨支行）、原审第三人即墨市顺安建筑工程有限公司（以下简称顺安建筑公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2017）鲁0282民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人郭铁钧、袁超，被上诉人张家港银行即墨支行的委托诉讼代理人孙公东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、改判解除、停止对即转国用（2002）字第3号国有土地使用权采取的查封、拍卖等措施，终结对该国有土地使用权的执行或者对**进行合理补偿；三、一、二审诉讼费用由张家港银行即墨支行承担。事实和理由：1、一审法院认为**享有土地租赁权的事实不存在实属错误。涉案土地已于2011年由顺安建筑公司与**签订协议书租给**，且该土地租赁关系发生在被抵押之前，依照法律规定，**可依法对涉案土地享有和行使租赁权，不受土地抵押的影响。即使不能确认**的承租权，应确认**的655万元的债权。2、一审判决以最高额抵押担保第四条、第五条的内容否认涉案土地已出租给**这一事实的存在实属错误。第一、从财产抵押与租赁的关系看，法律并未对财产抵押前抵押财产已出租作出禁止性规定，相反，针对涉案土地的最高额抵押担保合同条款显然属于张家港银行即墨支行提供的格式条款，在签订该合同前，涉案土地是否存在已出租、查封等情况，张家港银行即墨支行应积极向顺安建筑公司及有关部门询问、查实，将以上情况作为合同义务全部推给顺安建筑公司，违反了合同法规定的公平原则，依法应属无效；第二、**并非抵押合同的当事方，合同约定的条款对**不具有约束力；第三、该合同第三条、第五条适用的期间明显是在抵押财产抵押期间，**租赁使用涉案土地的时间明显在该合同签订之前，故上述约定对土地已出租的事实不产生任何影响。3、涉案土地上的建筑物等设施均是由**投资建设的，其所有权属于**，**依法享有占有、使用、收益和处分的权利，对此事实顺安建筑公司和承建方均予以认可。涉案抵押权涉及的抵押物只是土地使用权，并不包括地上建筑物，更何况涉案土地的地上建筑物等设施属**所有，而与顺安建筑公司无关，张家港银行即墨支行对地上建筑物不享有任何权利。如法院最终对涉案土地采取评估、拍卖等执行措施，也应当对**的合法权益予以确认和保障并给予**应得的补偿。

张家港银行即墨支行辩称，**所称的土地租赁以及土地上建筑物由其投资所建与事实不符，一审判决正确，请求维持原判。

顺安建筑公司未作陈述。

**向一审法院起诉请求：1、依法解除、停止对即转国用（2002）字第3号国有土地使用权采取的查封、拍卖等措施，终结对该国有土地使用权的执行或对**进行合理补偿；2、诉讼费由张家港银行即墨支行承担。

一审查明：**为证明自己主张，提交如下证据：

证据一、**与顺安建筑公司于2011年1月20日签订的协议书一份及即转国用（2002）字第3号国有土地使用证一份，证明顺安建筑公司将涉案土地租赁给**，租赁期限20年，自2011年2月1日起至2031年1月31日止，协议约定**可在租赁土地上建设房屋，**对在土地上出资建设的房屋，享有完全的支配权、收益权，有权自由处分；证据二、**与即墨市元润华装饰钢结构厂于2013年12月24日签订的钢结构加工承揽制作合同一份及收款收据一张，证明即墨市元润华装饰钢结构厂承建**位于涉案土地钢结构车间工程，**支付其钢结构款，涉案土地上的钢结构车间是**投资建设的；证据三、顺安建筑公司于2017年2月15日出具的证明一份，证明顺安建筑公司与**于2011年1月20日签订协议书，将涉案土地租赁给**使用，该土地上的钢结构车间是**在租赁期间投资建设的；证据四、即墨市元润华装饰钢结构厂于2017年3月6日出具的证明一份，证明**与即墨市元润华装饰钢结构厂于2013年12月24日签订钢结构加工承揽制作合同，在涉案土地上建设了钢结构车间，**支付即墨市元润华装饰钢结构厂钢结构款195万元。

张家港银行即墨支行质证意见：对**提交的证据一真实性有异议，顺安建筑公司在与张家港银行即墨支行签订最高抵押担保合同时，在合同第五条约定如果抵押人将抵押物出租，在签订书面合同前应书面通知银行，未征得抵押权人同意，租赁行为无效，在签订抵押合同时不存在土地对外租赁的情况，**提供的协议中称顺安建筑公司拖欠款项655万元无证据证明；证据二、真实性有异议，不能依据该合同及收据来证明本案争议的房屋是由**所建，工程结算应当出具正式发票，收据不能作为付款证据，大额款项的支付应提供银行流水；证据三、对证明事项有异议，顺安建筑公司所称的欠**工程款655万元无相关结算依据，不能依据该证明来认定涉案土地上的房屋是**所建，顺安建筑公司出具该证明其目的是为了逃避执行义务；证据四、根据该份证据证明**签订的钢结构承揽合同签订于2013年2月24日，竣工时间为2014年5月，根据该证明，涉案土地上的房屋建设时间在抵押合同签订之后，根据该份证明也看不出与本案涉案土地上的钢结构有关联性。

顺安建筑公司对证据一、二、三、四真实性均无异议。

张家港银行即墨支行提交如下证据：张家港银行与顺安建筑公司等签订的最高额抵押担保合同、抵押财产清单一份及土地他项权益证书一份，证明即转国用（2002）字第3号土地抵押给张家港银行即墨支行，同时该合同第四条第4款、第五条第3项均约定抵押人有出租的情况应书面告知抵押权人，并征得抵押权人同意，未征得同意，抵押人对外出租的行为无效。

**质证意见如下：1、该合同条款显然属于张家港银行即墨支行提供的格式条款，在签订该合同前，涉案土地是否存在已出租、被查封等情况，张家港银行即墨支行应积极向顺安建筑公司及有关部门询问查实，张家港银行即墨支行将以上情况作为合同义务全部推给顺安建筑公司显然违背了合同法规定的公平原则，免除了自身责任，加重了顺安建筑公司的责任，依法应属无效；2、**并非该合同的当事方，该合同第四条中关于顺安建筑公司在与张家港银行即墨支行签订该合同前，应告知张家港银行即墨支行涉案土地已出租的约定，是张家港银行即墨支行与顺安建筑公司之间的事情，对**不具有约束力，张家港银行即墨支行对该事实是否知情，对土地租赁的事实不产生任何影响；3、该合同第五条第三项适用的期间明显是抵押物抵押期间，而**租赁使用涉案土地的时间在该合同签订之前，故上述约定对涉案土地已出租的事实不产生任何影响，另退一步讲，物权法第一百九十条规定，允许抵押财产在抵押权设立后出租的情形存在，根本不需要征得抵押权人的同意，因此该条约定违反法律的强制性规定，应属无效。

顺安建筑公司质证意见：张家港银行即墨支行提供的抵押合同是格式条款，当时张家港银行即墨支行只是让顺安建筑公司在合同上盖章，张家港银行即墨支行并未向顺安建筑公司落实过涉案土地是否存在已出租等情况，张家港银行即墨支行也未就合同上的该部分内容向顺安建筑公司做任何提示说明及告知，在此情况下顺安建筑公司认为该部分合同条款应属无效。

顺安建筑公司提交以下证据：提交账本一份共计11页，证明顺安建筑公司欠**工程款情况。

**质证意见：对顺安建筑公司提交的证据无异议，该证据证明顺安建筑公司欠**工程款655万元的事实，为此**与顺安建筑公司签订协议书，顺安建筑公司将涉案土地租赁给**使用。

张家港银行即墨支行质证意见：对顺安建筑公司提交的证据真实性有异议，顺安建筑公司是被执行人，提供的证据是顺安建筑公司单方形成的，不能以此作为拖欠工程款的依据，以上材料证明不了拖欠**655万元工程款的事实。

一审法院查明，张家港银行即墨支行与青岛中豪达汽车销售有限公司、青岛楚贺集团有限公司、辛志强、乔华、蓝春燕、及顺安建筑公司金融借款合同纠纷一案，一审法院于2014年5月4日根据张家港银行即墨支行申请保全查封顺安建筑公司名下涉案的即转国用（2002）字第3号国有土地使用权，该涉案土地使用权人顺安建筑公司已于2013年4月23日为青岛中豪达汽车销售有限公司涉案借款提供抵押担保，并为张家港银行即墨支行办理土地抵押登记；该案经一审法院审理作出（2014）即商初字第969号民事判决书，由青岛中豪达汽车销售有限公司、乔华、蓝春燕连带清偿张家港银行即墨支行借款7059260.06万元及利息等，同时，张家港银行即墨支行对该涉案土地使用权及其他抵押土地使用权变现价款享有优先受偿权。后因未按约履行义务，张家港银行即墨支行向一审法院申请强制执行，执行案号：（2015）即执字第2709号。一审法院在执行该涉案土地使用权过程中，**向一审法院提出执行异议，认为**于2011年已与顺安建筑公司签订协议书，将涉案土地出租给**使用，出租期限为20年，**并进行了投资建设，**的租赁权受法律保护。一审法院经听证后，作出（2016）鲁0282执异7号执行裁定书，驳回**的执行异议。

一审法院认为，对负有举证责任的当事人提供的证据，经审理并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张事实而提供的证据，经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案争议焦点：**的租赁权是否存在。1、**提交协议书、证明等证据，经一审法院审理并结合相关事实，不足以排除其合理性怀疑；且没有证据证明**提交的协议书与顺安建筑公司提交账本具有关联性，对**提交的证据一审法院不予认可；2、根据最高额抵押合同中第四条、第五条内容来看，顺安建筑公司作为抵押人并未在签订合同时向张家港银行即墨支行声明涉案土地有对外出租等他项权利，应视为涉案抵押土地不存在对外出租等权利限制。因此，**待证明其享有涉案土地租赁权的事实不存在，对于**诉讼请求，一审法院不予支持。一审依据《最高人民法院关于＜中华人民共和国民事诉讼法＞解释》第一百零八条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由**负担。

二审期间，**围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

**提交以下证据：证据一、**与青岛大华双环机器有限公司于2016年签订的《厂房租赁合同》和银行转账凭证，证明**将涉案土地上的钢结构厂房租给青岛大华双环机器有限公司，租赁期为3年，每年20万元并已支付。证据二、即墨市元润华装饰钢结构厂的“补助登记帐”页两张，证明**于2013年至2014年多次通过现金支付即墨市元润华装饰钢结构厂工程款共计196万元。经庭审质证，张家港银行即墨支行对证据一的真实性有异议，租赁合同的签订时间是在张家港银行即墨支行与顺安建筑公司签订抵押合同期间，并且是在法院查封期间；银行的交易明细看不出汇款人是谁，并且汇款时间是2017年8月18日，是在二审开庭前刚发生的，看不出与本案有关联性。对证据二的真实性有异议，该证据与本案没有关联性，看不出款项是否实际支付，大额款项应有银行流水。本院经审查认为，**与青岛大华双环机器有限公司于2016年签订的《厂房租赁合同》及缴纳租赁费的银行转账凭证，均发生在涉案土地查封后，对该证据本院不予采纳。证据二系案外人即墨市元润华装饰钢结构厂的记账凭证，张家港银行即墨支行对此不予认可，且如此大的数额（196万元）没有任何银行转账记录，无法确定该证据的真实性，对该证据本院不予认定。

二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为，**主张的解除、停止对即转国用（2002）字第3号国有土地使用权采取的查封、拍卖等措施，终结对该国有土地使用权的执行或者**进行合理补偿的请求，应提交相应证据证明，否则应承担举证不能的法律后果。综观**提交的证据，本院认为，**提交的土地租赁合同、记账凭证等证据存在瑕疵，不足以排除其合理的怀疑性，且张家港银行即墨支行与顺安建筑公司签订的最高额抵押合同时，作为抵押人的顺安建筑公司并未向抵押权人张家港银行即墨支行声明涉案土地有对外出租等他项权利，可视为涉案土地不存在对外出租等权利限制。**提交的《协议书》、记账凭证和《厂房租赁合同》及银行转账凭证，仅凭该证据无法证明该厂房是**建造的，不足以对抗人民法院对涉案土地的处置。一审法院驳回**的诉讼请求并无不当，本院予以确认。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谢雄心

审判员　　李晓波

审判员　　孙秀强

二〇一七年九月二十一日

书记员　　王庆光

书记员　　于国英