某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省平度市人民法院 民事判决书 （2022）鲁0283民初11056号 原告：***，男，1982年10月28日生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：***，山东勇华律师事务所律师。 被告：***，男，1974年6月28生，汉族，住平度市。 被告：***，女，1973年10月13日生，汉族，住址同上。 委托诉讼代理人：***，自然情况同上，系***丈夫。 被告：青岛伟信建设工程有限公司（以下简称“伟信公司”），地址：山东省青岛市平度市经济开发区宏伟一路99号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，平度宏伟法律服务所法律工作者。 原告***与被告***、被告***、被告伟信公司、被告青岛沪港置业发展有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年11月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼中原告***撤回对被告青岛沪港置业发展有限公司（以下简称“沪港公司”）的起诉。原告***及其及其委托诉讼代理人***、被告***、被告***的委托诉讼代理人***、被告伟信公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出如下诉讼请求：一、依法判令被告***、被告***、被告伟信公司立即给付拖欠的工程款534762.90元；被告沪港公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。二、判令被告从2020年7月8日(造价确定之日)开始按同期贷款市场报价利率年利率3.85%支付欠付工程款利息至实际付款之日，暂计算至起诉之日的利息为48211元，以上共计582973.9元。三、本案诉讼费用（包括保全担保保险费）由被告承担。事实与理由：沪港公司是平度市上海花园小区43号楼、50号楼的建设单位，伟信公司是施工单位，***名义上是伟信公司的项目经理，实际上对该两个楼座是个人承包施工。2016年9月，***将涉案两个楼座的电气工程分包给了原告，原告是实际施工人，双方口头约定工程款单价90元，按照工程进度付款，工程交付使用后根据审计报告数额付清全部工程款，该工程于2018年12月29日竣工，后汇港管理咨询集团有限公司出具了工程造价审计报告，其中原告承包的43号楼、50号楼的电气工程造价为536762.9元。2020年7月8日，***代表原告在工程造价汇总表及工程造价审计核实情况汇总表签字认可，上述工程款仅由被告***于2017年1月25日支付原告2000元，余款一直未支付给原告。被告***被告***是夫妻关系，两人共同承包经营，对拖欠原告的工程款应共同承担责任。特依法具状，请求法院判如所请。 被告***和被告***共同辩称，原告提出两个楼座电气工程包给原告，是没有的事，口头约定工程款90元钱不存在，这个事没有说过。当时这个工程是找***干的，并且过程中***支取10万元，包括最后工程结算也是***签字的，我应当与***结算。 被告伟信公司辩称，我公司与***之间有承包合同，双方已进行了工程结算，对***所干的43、50号楼工程款均已支付，并且***已经超支了该工程的工程款。我公司与原告间不存在承包关系和施工关系。对原告是否参与了该工程我公司不清楚，只知道我公司与***之间有承包合同，具体施工人针对***结算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据原告、被告提交的证据及当庭陈述，本院认定以下事实： 2016年9月26日，沪港公司与伟信公司签订《建设工程施工合同补充协议》（上海花园项目一期32#、38#、43#、50#楼）一份，约定由伟信公司承揽沪港公司开发的上海花园项目一期32#、38#、43#、50#楼单体施工图内的所有工作内容（发包方分包项目除外）。计划开工日期2016年9月27日，计划竣工日期2017年8月19日。双方进行了结算，沪港公司付清了工程款。 2016年9月11日，伟信公司与被告***签订《内部承包合同》一份，约定由***承包上述上海花园项目一期32#、38#、43#、50#楼中的43#、50#楼工程。合同约定开工日期2016年9月17日、竣工日期2017年8月12日。合同约定伟信公司按其与建设单位最终结算总造价的15%计收***管理费。涉案工程结算额为7444878.28元，扣除审计费107215.51元、税费管理费1116731.74元、甲供材款1674034.72元，伟信公司应付***工程款4546896.31元，***实际支取工程款为4588759.64元，超支41863.33元。 原、被告提交以下证据以证明自己的主张： 1.原告提交的证据： 证据一：建设工程施工合同补充协议复印件一份，证明涉案的上海花园43号、50号楼的发包方是沪港公司，总包单位是伟信公司，协议中记载被告***是伟信公司的项目经理。 证据二：2021年12月2日，***和被告***的通话录音一份，证明涉案的上海花园43号、50号楼的电气工程是原告***承包的，电、气工程已经结算（审计）完了，对电、气工程的审计造价数额原告是同意的，但被告***称因为土建审计的数额太低，想重新做做，电气需和土建一块付款，导致拖欠原告的电气工程款一直未支付；另证明43、50号楼被告***名义上是项目经理了，实际是个人承包经营。 证据三：汇港管理咨询集团有限公司对涉案的43、50号楼的电气工程出具的工程造价报告单页一份，原告委托***签字的工程造价审计核实情况汇总表、造价汇总表复印件一份，证明经汇港管理咨询集团有限公司审计43、50号楼的电气工程造价为536762.9元，2020年7月8日，原告委托***在工程造价汇总表、工程造价审计核实情况汇总表上签字，表示认可审计的工程造价。 证据四：2017年1月25日，被告***给付原告工程款2000元的银行业务凭证一份，（2021）鲁0283民初6462号民事调解书复印件一份，证明涉案工程被告***和***是共同承包经营，***已经支付原告工程款2000元。 证据五：诉讼财产保全责任保险保函一份，保险费发票一份，证明因申请财产保全支出保险费900元。 证据六：增值税发票7份、营业执照一个，证明已经以青岛普惠欣筑工程有限公司向***出具了增值税发票。 被告***和被告***质证意见：证据一是被告伟信公司与被告沪港公司签订的，这份合同我知道，对这份合同无异议。对于证据二无异议，是他与***之间的谈话，证明不了，断章取义，***一直说***跟他干。对证据三结算书、结算数额无异议，这是被告沪港公司与被告伟信公司结算数。对于银行业务凭证有异议，我听***说这2000元是借给原告的。调解书无异议，原告证明不了他的主张。保险费900元不应当由我承担，不认可。对营业执照真实性予以认可，增值税发票不认可，公司没有查到原告所称的发票。 被告伟信公司质证意见：证据一是复印件，需要回去核实一下，我们与被告是有合同，但款数是否一致需要核实一下。对于录音，我们没有参与，不了解情况。对结算书性不认可，是复印件，无法证明是真实的。对工程造价审计核实情况汇总表，上边没有原告名字，不能证明原告的主张。安装工程造价汇总表上边没有原告名字，不能证明原告主张。交易明细与我公司无关，无法核对。调解书不涉及我公司，无法核对所调解的内容，不予质证。保险费与我公司无关，不应当由我公司承担。称原告提供的增值税发票存根不能证实已交付给我公司，对营业执照的真实性无异议，但对证明事项有异议。 沪港公司称证据一前三页是对的，与我公司提交的是一致的，后边的内容记不清了。录音与我公司无关，对于结算书与我公司无关，我公司与被告沪港公司之间有结算单。与我们无关，不予质证。保险费与我公司无关，不应当由我公司承担。 关于原告提供的建设工程施工合同补充协议复印件一份、汇港管理咨询集团有限公司对涉案的43、50号楼的电气工程出具的工程造价报告单页一份、被告***给付原告工程款2000元的银行业务凭证，被告***、被告***对真实性无异议，虽然被告伟信公司与沪港公司对复印件不予认可，但是与被告伟信公司与沪港公司相关证据相符，本院对原告提交上述证据的真实性予以认定。录音与银行交易明细属于原告与被告***之间的交易，被告伟信公司与沪港公司认为与自己无关不予质证，但是凭证由属于银行对公民交易的记载，其真实性，本院予以认定，对被告***和被告***发生效力。 2.伟信公司提交以下证据： 证据一：提交内部合同一份，证明涉案工程承包给***，他来具体施工，双方的权利义务都有约定。 证据二：支款情况明细表一份，证明***承包的工程我公司已经和他结算完毕，并且***超支了涉案工程款，公司现在不欠***任何款项。 证据三：补充协议一份，证明涉案工程是我公司承包的沪港置业发展有限公司四个楼座的工程。 原告质证意见：证据三真实性无异议，与原告提交的一致。证据二真实性原告无法确认，具体是***与被告伟信公司之间的资金往来情况，原告不清楚。证据一内部承包合同真实性原告无法确认，原告不了解内部承包的具体内容，但从该内部承包合同可以看出，承包人是***个人，对外***以被告伟信公司名义进行施工，证实了***实际挂靠被告伟信公司。 被告***、被告***对被告伟信公司提交的证据无异议。***所称口头约定每平方90元是没有的事，当时工程就是承包给***，***都参与了，从2012年我包给***的工程，***就跟着***干；这个工程***还是给***干，包括在结算书都是***签字，工程款应当由我和***结算。 原告对于伟信公司提交的内部合同一份不予认可，但是原告与***之间无合同，建设工程施工合同所产生的费和税是客观存在的，故本院对该证据的真实性予以认定；对于伟信公司提交的支款情况明细表一份，原告不予认可，但是也不能举证证明伟信公司尚有未付工程款，故对该证据的真实性本院予以认定；对于原告认可的补充协议一份，与原告提供证据一致，本院对真实性予以认定。 庭审中经调查案外人***，查明以下事实：***在庭审中称***承包工程后支取了10万元，***予以认可，称当时与***因其他工程结算，***尚欠他46794.3元，为了从公司以工程款抵房就让***给出具了欠工程款10万元的证明，作为抵顶房屋的款项，等于支取了10万元，***对此予以认可。 根据原被告提供的以上证据和当庭陈述，可以认定以下事实： 1.涉案工程沪港公司与伟信公司已竣工结算，涉案***施工的43、50号楼的电气工程造价为536762.9元，2020年7月8日由案外人***进行签字确认。 2.原告***当庭认可***给***出具的10万元工程款证明等于***从其施工的工程款中支取了10万元，并同意***超支53205.7元由他和***结算。***认可***已经支取了涉案工程款53205.7元，但认为涉案工程款应当由***主张。 3.2017年1月25日，***向***通过银行汇款2000元。 4.原告为保全支出诉讼财产保全责任保险费900元。 诉讼中，原告撤回对青岛沪港置业发展有限公司的起诉，本院予以准许。 本院认为，原告与被告***之间没有书面协议，本案所涉工程系由案外人***与***口头协议承揽的工程，由原告自己独立施工完成，系伟信公司作为总承包单位承揽沪港公司的上海花园项目一期43#、50#楼单体施工工程中的电气工程。因***到庭对本案所涉工程的承揽情况进行了说明，并同意由原告对***所欠工程款主张权利，因此原告取得诉权。 关于被告与***约定工程款的结算方式及***施工工程造价。原告称当时说是只开具发票，没有说有管理费，发票已经开具了，是3%；被告***称，结算数是以建设方审核的数，扣除管理费、税费等，正常是20个点左右，包括税9个点、管理费等一共15个点；伟信公司称公司收取***税费一共是15个点。本院认定***与伟信公司签订的内部承包合同约定税费为15%，因***将其以内部承包的方式承包的工程分包给没有资质的***施工，属于无效合同，***要求在其与伟信公司签订的内部合同约定的费税以外再收取费用没有法律依据和合同约定，本院不予支持。因此本院认定以建设方审核的涉案工程数额536762.9元扣除15%费税的数额即456248.47元[536762.9元x（1-15%）]作为***施工工程的造价。原告所称每平方按照90元结算，被告不予认可，原告亦未提交证据证明，本院不予采信。原告主张已开具3%发票7份，被告称公司没有查到，原告未提交证据已经将该发票交付给***和伟信公司，故其该主张本院不予采信。 关于被告***是否承担付款义务。原告提供的银行交易凭证显示由***向***支付了2000元，***不认可这是付给***的工程款，称为借款，该款项交易时间为在本案所涉***所承包的上海花园工程施工期间，被告***没有提供证据证明***付款是***借款；在他人起诉***和***的案件中同为***所承包的上海花园工程，***和***两人同为被告，双方达成了协议，由***和***共同承担给付所欠工程款，且***与***系夫妻关系，故原告要求两人共同承担付款义务，本院予以支持。***支付给***的2000元应认定为***支付的工程款，***尚欠原告工程款401042.77元（456248.47元-2000元-53205.7元）。该工程已经竣工验收，建设方已经向总承包方付齐工程款，原告要求被告支付未付工程款，本院予以支持。 关于判令被告从2020年7月8日(造价确定之日)开始按同期贷款市场报价利率年利率3.85%支付欠付工程款利息至实际付款之日，暂计算至起诉之日的利息为48211元。本案所涉工程建设方已经验收并与总承包方结算，故案外人***在审核单签字之日的次日即2020年7月9日作为计算利息的起始时间，至本判决实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 被告伟信公司与原告***之间没有合同关系，原告要求伟信公司承担付款义务没有法律依据，本院不予支持。 原告所主张的诉讼财产保全责任保险费900元，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告***、被告***于本判决生效之日起10日内付给原告***上海花园项目一期43#、50#楼电气工程款401042.77元及利息（利息的计算方式：以401042.77元为本金，自2020年7月9日起，至本判决实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告***对青岛伟信建设工程有限公司的诉讼请求； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币9630元，减半计取4815元，保全费3520元，共计8335元，由被告***和被告***负担，被告***将应负担8335元在判决生效之日起10日内直接付给原告***，其余案件受理费4815元予以退回。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省青岛市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二二年十二月二十七日 书记员*** 附：平度市人民法院帐户信息： 户名：平度市人民法院 开户行：青岛农商银行平度李园支行 账号：9820********。 打款时请注明案号及审判员姓名。