利川市龙船水乡旅游开发有限公司、青岛地矿岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）鄂28民终3112号 上诉人（原审原告）：利川市龙船水乡旅游开发有限公司，住所地：湖北省利川市凉雾乡龙船水乡景区办公室，统一社会信用代码：9142280267976783XD。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**、***，湖北施南律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛地矿岩土工程有限公司，住所地：山东省青岛市市南区徐州路79号，统一社会信用代码：91370200724044623L。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北图盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1983年4月19日出生，土家族，住湖北省利川市。系该公司员工。 上诉人利川市龙船水乡旅游开发有限公司（以下简称龙船水乡公司）与上诉人青岛地矿岩土工程有限公司（以下简称青岛岩土公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖北省利川市人民法院于2021年12月20日作出（2020）鄂2802民初1036号民事判决，龙船水乡公司、青岛岩土公司不服该判决，向本院提出上诉，本院于2022年5月7日作出（2022）鄂28民终855号民事裁定，裁定撤销上述判决，发回重审。湖北省利川市人民法院重审后于2023年8月16日作出（2022）鄂2802民初5381号民事判决，龙船水乡公司、青岛岩土公司不服向本院再次提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 龙船水乡公司上诉请求：一、撤销（2022）鄂2802民初5381号民事判决，依法发回重审或查清事实后改判；二、请求判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院程序严重违法。1.一审法院未遵守回避原则，程序严重违法。法官助理也属人民法院审判辅助人员，其回避事由应当适用相同的法律规定。根据民诉法相关规定，发回重审案件需要另行组成合议庭，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判，原来的审判工作人员是需要回避的。根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”之规定，（2020）鄂2802民初1036号案件的审判人员应当全部回避，但是（2022）鄂2802民初5381号民事案件与（2020）鄂2802民初1036号民事案件的法官助理均为***，属于程序严重违法。2.一审法院鉴定程序严重违法。在一审过程中，龙船水乡公司申请了对脚手架类型进行评估鉴定，双方共同选定第一顺序鉴定公司为九方安达工程技术集团有限责任公司巴东分公司，第二顺序鉴定公司为**工程技术有限公司恩施分公司，第三顺序鉴定公司为广州市众义房屋安全鉴定有限公司恩施分公司，第四顺序鉴定公司为广州保顺检测鉴定有限公司恩施分公司，第五顺序鉴定公司为广州**房屋安全鉴定有限公司恩施分公司。在鉴定过程中，第一顺序鉴定公司九方安达工程技术集团有限责任公司巴东分公司不予受理，第二顺序鉴定公司**工程技术有限公司恩施分公司因与青岛岩土公司存在利害关系，其也未受理，第三顺序鉴定公司及第四顺序鉴定公司均退案不予受理，第五顺序鉴定公司广州**房屋安全鉴定有限公司恩施分公司于2023年3月27日作出《脚手架类型专项鉴定评估报告》（报告编号：**鉴字【2023】HB0006），鉴定结论为：**扣件式钢管脚手架（作业脚手架），该报告于2023年4月7日向龙船水乡公司送达。但是，2023年6月26日广州**房屋安全鉴定有限公司恩施分公司作出《退案函》退案原因不明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，法院收到鉴定书的处理程序为：人民法院收到鉴定书→送达当事人→当事人无异议→法院采纳鉴定书；当事人有异议→当事人书面提出异议→法院要求鉴定人作出解释→当事人对解释仍有异议→法院通知异议当事人预交出庭费用对鉴定书能否采纳由法院审查。一审法院同意广州**房屋安全鉴定有限公司恩施分公司在作出鉴定报告后撤回其鉴定报告的程序与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于鉴定程序严重不符。龙船水乡公司在收到鉴定书后对此并未提出异议，一审法院口头向龙船水乡公司提及称青岛岩土公司对鉴定书提出了异议，但是此后法院并未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于对鉴定书提出异议的处理程序进行处理，还要求龙船水乡公司将《脚手架类型专项鉴定评估报告》（报告编号：**鉴字【2023】HB0006）原件退回，并未再继续委托相关鉴定机构做出鉴定意见，而是在脚手架类型未查明的情况下，随意采纳了原审评估意见。因此，一审法院在鉴定程序中严重违法。为查清事实，一审法院应当继续委托鉴定机构对脚手架类型进行鉴定。二、一审法院认定脚手架类型系承重式**脚手架无事实依据。首先，根据先予执行的照片来看，案涉脚手架类型为**扣件式钢管脚手架（作业脚手架），并非承重式**脚手架。原有脚手架现场已经不复存在，唯一能客观反映原有现场施工的只有利川市人民法院先予执行的现场照片，通过将该照片向专家咨询，咨询意见为**扣件式钢管脚手架（作业脚手架）。根据《建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范》（JGJ130-2011备案号J84-2011）第6.9.1条规定明确，承重式**脚手架步距上下层水平横杆不宜超过1.8m，立杆间距不宜超过1.2m*1.2m，而人民法院先予执行中照片中显示案涉钢管立杆间距等数值为1.50m，显然案涉工程搭建的脚手架类型为非承重式脚手架，而系**扣件式钢管脚手架（作业脚手架）。《建设工程监理规范》（GB/T5039-2013）要求承重式**脚手架专项施工方案审批需经建设单位签章审批同意后方可实施，但在本案中，青岛岩土公司并未提交相应审批材料。另外，脚手架类型为**扣件式钢管脚手架（作业脚手架）的事实有青岛岩土公司的脚手架专项施工方案进行佐证，并无承重式脚手架施工。龙船水乡公司提交的对利川市人民法院先予执行照片的专家咨询意见已经完成了初步举证义务，该专家咨询意见系向恩施州建设工程委员会中的专家咨询的，具有对专门性问题进行咨询的资格，所出具的咨询意见具有科学性和中立性，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条的规定。根据该条规定，对于龙船水乡公司提交的咨询意见应当适用私文书的证明规则，认证规则在于青岛岩土公司是否反对，且该反对是否有相应证据予以反证或者较为充分的理由进行反驳，如果无正当理由亦无相反证据，该咨询意见应当作为认定事实的依据。本案中，青岛岩土公司无任何相反证据予以反驳龙船水乡公司提交的咨询意见。其次，2019年11月9日的会议纪要中只是提交**脚手架，施工与否并无其他证据证明。该会议纪要其中有审计单位陈述：“2）**脚手架应综合考虑造价问题，切忌盲目进行搭设，不需要搭设就不要搭设，搭设前需几方现场确认。否则审计单位不予以计量。”“4）脚手架拆除前通知建设单位、监理单位、审计单位进行现场计量，未通知各参建单位，不予以计量。”青岛岩土公司提交的承重式脚手架施工方案及方案审批表无建设单位签章审批同意，不符合《建设工程监理规范》（GB/T5039-2013）规范要求，且承重式脚手架需进行专项设计、验算，并组织专家评审，对钢管材质、壁厚、基础承载力、间距都有特殊规定要求，钢管需到检测单位送检，搭设后还需组织专家签字验收。青岛岩土公司仅仅提交了承重式脚手架施工方案，并无其他方案后续资料，不足以认定按方案实施搭设完成施工的是承重式脚手架。事实上，青岛岩土公司并无几方现场确认资料，也无要求变更施工方案的完整证据材料证明该会议纪要所提及的**脚手架完成了搭建。因此，一审法院就该会议纪要只采纳对青岛岩土公司有利的部分，对龙船水乡公司有利的部分不予采纳，明显属于选择性认定证据，所认定事实缺乏事实依据。综上所述，一审法院审理过程中应当回避的审判人员未回避，程序严重违法且鉴定程序也严重违法，一审判决事实认定不清，请求二审法院依法发回或者查清事实后改判。龙船水乡在二审期间提交补充上诉意见：一、一审法院违反了不告不理原则对案件进行审理并作出判决，系程序违法，一审判决应依法撤销，由二审法院依法予以改判。1.上诉人没有要求向被上诉人支付工程款的诉讼请求，被上诉人虽就支付工程款提起反诉，但在庭审过程中撤诉。根据不告不理的诉讼原则，一审法院依法不能主动对工程款争议进行审理。2.按照上诉人的诉讼请求，本案诉讼费为10700元，一审法院只应当判决该部分诉讼费由谁承担，但一审法院判决诉讼费用90463元，上诉人承担23666.69元，该计算无依据。二、一审法院认定“2019年11月9日参建四方召开会议形成的《会议纪要》载明被告在野花谷和水洞入口（21号、16号危岩点）处搭建了承重式**脚手架，据此表明被告实际施工过程中搭建了承重式**脚手架，在原庭审审理中，被告对搭建承重式**脚手架做出来合理说明……”因此认定被上诉人搭建的脚手架全部为承重式**脚手架，该认定无事实依据。1.虽然原搭建的脚手架已经在先予执行的过程中拆除，但根据先予执行时的现场照片来看，案涉脚手架类型为非承重式脚手架。2.根据被上诉人提交的证据材料，不能证明被上诉人搭建的脚手架为承重式**脚手架。被上诉人提交了2019年11月9日的会议纪要，该会议纪要中施工方陈述搭建完成了21号和16号危岩的承重式**脚手架，但审计单位陈述“4）脚手架拆除前通知建设单位、监理单位、审计单位进行现场计量，未通知各参建单位，不予以计量。”2019年10月26日会议纪要中监理单位反馈，因施工工艺的改变，**脚手架专项方案已编制预审完成，为确保施工安全，建议施工单位组织专家评审、计算书复核。2019年11月26日，旅游安全隐患问题现场交办确认单记载“脚手架搭设与专项方案不符，架体平面安全防护不满足规范要求，部分临边立面防护栏杆高度不满足要求。”2019年11月2日、2019年12月31日、2020年1月1日施工、监理、审计、建设四单位签章确认的《现场工程量复核记录表》中也没有注明是承重式**脚手架，一审法院就此认定被上诉人搭建的脚手架均为承重式**脚手架，缺乏依据。3.被上诉人的承重式**脚手架方案并未经建设单位审核同意，不符合《建设工程监理规范》（GB/T5039-2013）规定。承重式**脚手架搭建应报送专项施工方案，进行专项设计、验算，并组织专家评审，钢管需到检测单位送检，搭设后还需组织专家签字验收。但被上诉人仅仅提交了承重式脚手架施工方案，该施工方案没有经过建设单位审批同意，也没有经过设计单位的专项设计，更没有经过专家评审以及施工过程中的设备送检等程序，结合后期四方签章确认的《现场工程量复核记录表》内容，不能以此认定被上诉人搭建了承重式**脚手架。事实上，被上诉人并无几方现场确认资料，也无要求变更施工方案的完整证据材料证明该会议纪要所提及的**脚手架实际完成了搭建。三、一审法院认定“因原被告双方均有违约行为，且违约金支付标准过高，本院不予支持”，该认定错误。根据《民法典》第五百七十七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一审法院既认定了被上诉人有违约行为，那么就应当根据被上诉人违约情形及给上诉人造成损失的大小判决被上诉人承担违约金，若法院认为双方约定的违约金标准过高，可以以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，进行调整。但一审法院在被上诉人没有向上诉人主张支付工程款以及违约责任的情况下，判决被上诉人不支付违约金，与事实不符，于法无据。综上，一审法院程序错误，且认定事实不清，请求二审撤销一审判决，依法予以改判。 针对龙船水乡的上诉，青岛岩土公司答辩称：一、法官助理不属于在发回重审中应当自行回避的人员，一审法院未违反审判程序。“助理审判员”是指由法院按照需要任免的、协助审判员进行工作的人员，他们本身就是法官，可以代行审判员职务，但法官助理只能在法官指导下负责审查案件材料、草拟法律文书等审判辅助事务，法官助理不是审判人员，不属于发回重审程序中应当自行回避的人员。根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题规定》（法释【2011】12号）第三条及第十三条的规定，发回重审中需要回避的是参与过本案审判工作的审判人员，审判人员是包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。《法官法》第二条也规定，法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。《人民法院组织法》第四十五条和四十八条还规定，人民法院的法官、审判辅助人员和司法行政人员实行分类管理，人民法院的法官助理只能在法官指导下负责审查案件材料、草拟法律文书等审判辅助事务。二、广州中恒房屋安全鉴定有限公司恩施分公司自行撤回鉴定报告的行为没有违反法律程序。鉴定人员在民事诉讼中具有独立的地位，我国法律对鉴定人自行撤销其所作出的鉴定意见的行为并没有做出禁止性的规定，在法院还未对鉴定意见组织进行质证之前，鉴定机构撤回鉴定报告的行为并无不当。而且，施工现场搭设的脚手架已经拆除，仅凭照片无法对脚手架的类型做出判断，龙船水乡公司所申请的鉴定事项根本无法鉴定。三、案涉的脚手架类型为承重式**脚手架。《利川市龙船水乡景区提档升级建设项目***洞体排危改造项目》里的脚手架搭设为洞体排危搭设的脚手架，必须能承受洞顶掉下来的细小、巨大落石等各种荷载及冲击力，普通房建脚手架无法满足上述需求，仅根据照片无法计算脚手架的承重能力，无法判定脚手架的类型。在脚手架搭设的过程中，监理单位全程参与并对脚手架的类型及搭设的质量进行了验收，形成了承重式**支撑工程报验单及承重式**支撑验收记录表等文字资料，表明脚手架的类型为承重式并验收合格。在确认施工方量时，建设、监理、审计、施工单位均签字确认，足以证明青岛岩土公司搭建的是承重式脚手架。综上所述，请求驳回龙船水乡公司的上诉请求。针对龙船水乡公司补充的上诉请求及事实和理由答辩如下：在一审中，青岛岩土公司提起了反诉要求支付工程款，并缴纳了诉讼费，法庭开庭审理也对实体问题进行了审理，并对相关工程款进行了鉴定。脚手架在搭建的过程中，是首先由建设、监理、审计、施工单位召开四方会议，由建设单位提出变更原施工方案的过后，施工单位进行施工，在施工过程中，监理单位基本上全程参与，并形成了相关的监理记录。另外，龙船水乡公司提出的搭设的脚手架间距为1.5m*1.5m，步距为1.8m，最大搭设高度为30m，没有支撑架特性中的建筑结构，这种说法不成立，脚手架的类型标准有很多，比如立杆基础、扫地杆、剪刀撑、斜杆撑、扣件紧固系数等，其最终实现的目的是为了承受相应的荷载，规范里面明确表示是横杆步距不宜超过1.8m，立杆间距不宜超出1.2m，此处的不宜不是指不应该的意思，在工程项目中，不宜和不应是两个完全不同的概念，规范里面提到的相关间距只是一个参考值，并不是判断是否为承重式的必要条件。青岛岩土公司在施工过程中搭设的脚手架符合承重式**脚手架的荷载能力，监理单位对其进行了验收，形成了承重式**支撑验收记录表，上面的验收内容与标准显示均为合格。针对违约金问题，在施工过程中，是因为龙船水乡公司不配合导致工程施工条件很多不具备，工程未能如期完成，并非是青岛岩土公司导致的，违约金不应支持。 青岛岩土公司上诉请求：一、撤销原判决，依法改判被上诉人向上诉人支付临时道路工程款543503.74元、建设工程施工合同外工程款3693881.59元。二、本案的上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决针对临时道路工程款不予支持的事实不清、证据不足、判决无法律依据。（一）上诉人提交了经建设、审计、监理单位和施工单位签字**确认的临时道路《现场工程量复核记录表说明》，符合合同约定，足以证明施工单位按照建设单位要求完成了相应工程，且得到建设单位的工程量确认。（二）《现场工程量复核记录表说明》有建设单位委托的监理、审计单位确认的签字**以及建设单位自身的签字**确认，多个人员、单位对多张《现场工程量复核记录表说明》的确认不可能是“建设单位对被告完成该工程量的签字确认系误签”。（三）建设单位主张该部分工程已发包给其他单位施工，但建设单位声称的“其他单位”具体施工内容是否真实存在，是否在与本案施工单位施工内容基础上的扩建、改造、重复等，原庭审及判决未提及和证明，其判决依据事实不清、证据不足。（四）原判决认为本案施工单位和案外施工单位均提供了经过建设单位确认相同内容工程量的确认资料，在未能否定本案施工单位提供的工程量确认资料的前提下，就认定案外施工单位施工内容真实、可靠，与本案施工单位临时道路诉求属于重复计量，这是没有法律依据的。二、一审判决针对案涉建设工程施工合同外工程量不予认可的事实不清、证据不足。（一）上诉人在发回重审阶段提交了《鉴定资料不完善部分说明》及申请了证人出庭作证能够证明该部分工程量确已发生。1.《鉴定资料不完善部分说明》将所有没有审计单位及建设单位签字的《现场工程量复核记录表说明》从结算资料中摘录，每一施工部位及施工内容均提供了相应的《会议纪要》记录及影像资料——照片予以佐证。证明该部分工程确实按照建设单位要求实施且已经实际施工并完工。2.证人在庭审中明确，施工方、监理方、审计方、业主方共同对合同外已经施工的工程量进行了收方确认，审计方和业主方未签字只是说因为流程未到程序。（二）上诉人已经提交了证据证明对合同外的工程量进行了实际施工，不能因为签证资料不完善推断上诉人没有完成施工。上诉人提供的没有审计单位、建设单位签字确认的《现场工程量复核记录表》中编号001表中“施工单位申报情况”中已经明确：“我单位与建设单位、审计单位和监理单位已于2020年1月10日前对本项目工程量进行复核并签证，在后期检查资料时发现部分《现场工程量复核记录表》相关内容并未描述清楚，存在漏项情况等。现对2020年1月10日前的签订资料进行补偿说明。”该部分资料对之前已经施工工程量文字资料的重新确认，但因为补充资料时已经处于2020年1月份，上诉人与被上诉人因为各种分歧导致已经无法正常履行合同，故该部分资料仅有监理单位的签字。各方在施工过程中召开的各种会议形成的会议纪要已经表明该部分工程施工时间在复核表形成之前，并非是上诉人没有提出异议，而是在后期整理资料的过程中发现了资料缺失故进行补充。（三）被上诉人已经在各类会议中对上诉人的施工的工程量进行了确认。双方签订的施工合同约定了工程计量应由被上诉人确认，但具体的确认方式并不局限于签证单。在施工的过程中，建设单位、施工单位、设计单位、审计单位共同参与了多次会议，每次会议均形成了《会议纪要》。《会议纪要》中对施工过程中的各项问题均作出了说明及确认，上诉人所施工的合同外工程量是否已经完成施工，具体完成的工程量在《会议纪要》中均有所体现，被上诉人也在会议中对各项工作进行了确认。（四）依据双方签订的施工合同和相关法律法规规定，此案中审计、建设单位未签字、**确认的后果应由建设单位承担，而非施工单位承担。双方签订的《建设工程施工合同》中“12.3.3单价合同的计量”的第（2）点：“监理人应在收到承包人提交的工程量报告后7天内完成对承包人提交的工程量报表的审核并报送发包人，以确定当月实际完成的工程量”，该条款明确了工程计量文件的提交流程：由施工单位提交给建设单位的代理人监理方。监理单位对施工单位提交的《现场工程量复核记录表》进行了签字、**确认，足以证实施工单位已按照合同约定进行工程量确认，对后续审计、建设单位未签字、**确认的结果无过错，以及不应承担该结果带来的“仅有被告和监理单位确认，不足以认定被告实际完成了相应工程量”的责任。同时依据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013中“8.2单价合同的计量”的8.2.3条规定：“发包人应在收到报告后7天内核实，并将核实计量结果通知承包人。发包人未在约定时间内进行核实的，承包人提交的计量报告中所列的工程量应视为承包人实际完成的工程量”，该条款明确了建设单位未在规定时间内对工程量核实应承担的责任，审计、建设单位未签字、**确认的后果应有建设单位承担。综上所述，上诉人提交的证据已经能充分证明上诉人对合同外的工程进行了施工，被上诉人应当支付工程款，请求人民法院撤销原判决，依法改判。 针对青岛岩土公司的上诉，龙船水乡公司答辩称，按照不告不理的原则，青岛岩土公司在原一审提出了反诉，未向法院缴纳诉讼费用。因于2020年5月26日向法院提出撤诉，所以其要求龙船水乡公司支付工程款的诉请没有依据。在该次上诉中，其要求二审法院改判支付临时道路工程款、合同外工程款的诉请无依据，请求二审法院依法予以驳回。 龙船水乡公司一审诉讼请求：解除2019年7月16日原被告双方签订的《建设工程施工合同》；判令被告将施工设备拆离施工现场；判令被告按每天30000元向原告支付违约金（自2019年12月31日起至合同解除时止）；判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院查明：原告龙船水乡公司对利川市龙船水乡景区提档升级建设项目中的***洞体排危改造项目进行招标，被告青岛岩土公司中标。双方于2019年7月16日签订《建设工程施工合同》。该合同分三部分，第一部分为合同协议书，约定：计划开工日期2019年7月21日，计划竣工日期2019年9月5日，工期总日历天数45天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价为人民币31600753.28元，本合同价款不作为结算价，本工程是单价投标合同，工程量据实计量结算。第二部分为通用合同条款。第三部分为专用合同条款，约定：……1.10.1关于出入现场的权利的约定另签协议…10.1关于变更的范围的约定：图纸外由业主通知需要变更部分……12.1合同价格形式。1.单价合同。综合单价包含的风险范围：不调整单价，乙方自行承担……12.3.1工程量计算规则：排危以图纸，施工、监理、审计、业主四方据实计量；图纸外，以设计变更为准；清淤根据景区现场管理人员提出要求为准……15.3关于是否扣留质量保证金的约定：审计审定金额的3%…… 案涉工程施工设计单位为中煤科工集团武汉设计研究院公司，监理单位为江西大京九工程管理有限公司，审计单位为湖北宏大工程有限公司。2019年7月27日，原告向被告发出《项目工程开工令》。2019年8月5日，原、被告以及监理、审计单位召开会议，形成的《会议纪要》载明：“……1.项目施工范围参考招标文件说明：文件中所标注的危岩点，只作参考点，该排危项目要求旱洞部分全排；2.该项目计价必须以实际量来进行计算；3.在设计图纸上没有体现的其他事项，需施工方拿出方案报监理方、甲方审批以后再定……计量方面，必须业主方、施工方、监理方三方到场，施工方申请，监理方审核，审计方再次复核，然后交给业主方，当期的量当期计量，计量之前必须提前半天告知审计方，原则上不接受补充的资料”。2019年8月13日，原告向被告发出《关于确定***排危方式及范围的函》，载明“……其工程量由业主、监理、过程审计、施工单位进行据实收量……” 2019年8月23日，建设、施工、审计、监理单位召开会议，《会议纪要》记载：被告陈述原、被告签订的《建设工程施工合同》中约定排除洞内危岩采取点排方式，但在实际施工过程中，原告要求被告进行全排，排危面积和体积各增加4.8万平方米、5万立方米，预见工期在合同基础上增加120天。 2019年8月26日，原告对被告的项目经理***进行约谈，约谈记录记载“……施工图纸方面，本次施工的施工图纸是动态设计图纸，要求施工单位根据实际情况，提出设计建议后，由设计单位补充完善施工图……施工组织程序、报验程序、施工方案报验程序，以及审计报审程序都存在问题：1.施工方案及材料进场报验，工序验收，报监理审查。2.工程计量由“四方”共同计量……四、工程进度方面。业主方于2019年8月19日工作联系单中，明确要求施工方加快施工进度（详见工作联系单N0002），到今天为止，施工方仍然没有完成工作联系单中能够完成的工作”。 2019年8月27日，原告向被告发出《关于明确***排危清淤工程施工项目进行正常化施工组织的通知》，载明“……施工现场存在安全隐患排除不及时，无施工方案，无序施工，施工进度缓慢，工期滞后等问题……” 2019年8月31日，原、被告双方以及监理、审计单位召开会议，形成的《会议纪要》载明“……进度严重滞后。从2019年7月27日到2019年8月31日共计36天时间，期间只进行了少量的脚手架钢管、施工机械到场，且没有任何报验程序，工程建设无实质性进展……”2019年10月16日，监理单位向被告发出《监理工作联系单》，载明“……排危工点完成后，整理上报内业资料。及时上报监理单位、审计单位、建设计量人员，进行现场收方计量签认工作，收集好影像资料……” 2019年9月28日，原告向被告发出书面通知，要求被告根据利川市安委会的要求，从2019年9月29日至10月8日停工10天。 2019年10月24日，原告向被告发出《利川市龙船水乡提档升级建设项目***排危清淤工程通报（第三期）》，载明“……对已完分项工程部分，未按程序将相关资料上报监理、审计、建设单位进行计量、验收……” 2019年10月25日，原告向被告发出《关于加快排危清淤工程施工进度的通知》，明确项目最终竣工验收日期为2019年12月30日，要求被告重新进行施工组织，倒排工期，加强施工管理，确保顺利竣工。 2019年11月9日，建设、施工、审计、监理四方召开会议，形成的《会议纪要》载明“……二、施工单位完成的工程量存在的问题：1.11月1日至今施工完成情况：（1）野花谷（21号危岩点）承重式**支撑（长30m、高15m、宽10m）一段。（2）水洞入口（16号危岩点）承重式**支撑架搭设（已完成长30m、宽20m、高15m）……3.施工存在的问题：（1）***二组至2号码头临时道路于2019年10月15日开工，由于村民阻碍施工至今未复工。（2）村民阻扰早洞入口洞顶排危、卡门临时道路转运材料均受到阻碍，无法施工……” 2019年11月14日，建设、施工、审计、监理、设计五方召开会议，形成的《会议纪要》载明“……三、设计单位意见……9.整个排危工程**脚手架搭设费用较大，建议建设单位从充分利用其价值，考虑后期提档升级二次利用……” 2019年12月23日，原告向被告发出《关于要求迅速履结排危清淤工程施工合同的函》，要求被告加快施工进度，对延误的工期，采用非常手段赶工，并要求被告于2019年12月25日上午9时参加解决延误工期切实履行合同的专题会议。 2020年1月6日，原告向被告发出《关于要求迅速完成清场结算的通知》，要求被告于2020年1月10日完成工程项目中的主动防护网、被动防护网和锚杆的安装工作，在2020年1月12日前完成工程结算书并上报。2020年1月9日，原告向项目各参建单位发出《关于要求各参建单位迅速完成清场结算的通知》，要求“……1.在2020年1月10日下午5:30之前，施工单位完成“利川市龙船水乡排危清淤工程”项目中的主动防护网、被动防护网和锚杆的安装工作、完成3号码头危岩点的排危工作；2.在2020年1月10日下午6时前，审计单位完成工程结算书并上报……”2020年3月6日，原告向被告发出《关于利川市龙船水乡提档升级建设项目***排危清淤改造工程施工单位进行清场结算的函》，要求被告“……于2020年3月20日前完成以下工作：1.对已完工程量进行确认；2.对原招标工程量清单中未列入的分项工程的单价，需要双方共同确认……”2020年3月17日，原告向被告发出《解除合同通知书》，被告于同日收悉。 对案涉工程的临时道路施工，监理单位2019年8月17日制作的编号006的《监理工作联系单》记载“……2019年8月16日，指挥部工作人员**、***等，与龙船水乡监理项目部总监***等监理人员到卡门便道施工处查看现场，在现场初步确定施工便道路线选型、走向，并要求监理单位告知施工单位拿出原始地形图及具体施工方案，作为“三通一平”的增加工程，其工程造价及施工方案报监理部、审计单位、业主单位批准后实施”。监理单位2019年8月19日制作的编号007的《监理工作联系单》记载“……1.加快3#码头卡门外施工便道建设……”2019年11月12日编号045的《工作联系单》载明“……***二组至2号码头临时道路、旱洞入口洞顶排危、卡门临时道路处，于2019年10月15日起至今，临时道路施工、洞顶排危、材料转运均受到村民阻碍，无法施工。现就此情况汇报给建设单位及监理单位，望尽快协调解决……”建设单位在该联系单上签署“情况属实，请监理和施工单位每天作好记录，以便提请政府解决”。建设、施工、监理三方签字**的《村民阻碍施工时间及地点记录表》载明：从2019年10月15日至2019年12月3日，村民阻碍导致施工方无法施工共50天。 案涉工程价款，被告要求原告支付工程总价款为14343955.5元。原告方认为应给被告支付的工程总价款为1376961.63元。双方一致确认已经给付的工程款为2900000元。原告放弃向被告给付工程款时扣留3%质保金。对工程价款的争议，被告在原审案件审理过程中申请对已完成的工程造价进行鉴定，一审法院予以准许。原、被告双方于2020年7月2日协商选定鼎正工程咨询股份有限公司恩施分公司对案涉工程进行造价鉴定。鉴定机构于2021年3月7日作出《司法鉴定征求意见稿》征求原、被告双方意见，原、被告双方均提出了异议。鉴定机构于2021年9月18日作出《利川市龙船水乡景区提档升级建设项目***洞体排危改造项目造价司法鉴定报告》，鉴定意见为“……1.可确定造价部分：鉴定资料参建单位均签字、**，资料完善且申请人、被申请人双方没有争议部分的工程造价为759985.69元。2.选择性造价：因申请人、被申请人有争议部分。（1）被动防护网按投标价计算工程造价为165700.4元，按变更图计算工程造价为299058.6元，采用哪种造价由法院裁定。（2）**脚手架按投标价计算工程造价为381961.55元，按变更承重式**支撑计算工程造价为3981531.6元，采用哪种造价由法院裁定。（3）临时道路工程造价543503.74元，是否计算由法院裁定。（4）“船运费”租船费为30000元，船舶驾驶员工资为42000元，是否计算由法院裁定。（5）清除地被植物造价为69313.99元，现场工程量复核记录表中树木描述为**，被申请方2021年6月22日“征求意见稿意见回复的异议”中提出没有砍伐**，因此此项单列，由法院裁定。（6）鉴定资料不完善部分（建设单位、跟踪审计单位未签字**）造价为4405936.33元，该部分单列，由法院裁定。3.不可鉴定部分：“船运费”申请人报送金额为120000元，因租赁合同中未明确租赁船只的数量，造价无法确定，由法院质证后裁定。4.因合同终止所产生费用，申请人报送鉴定金额为4164625.55元，根据利川市人民法院司法鉴定委托书（2020）委鉴第81号的鉴定项目“对申请人已完成施工的***体排危改造项目的工程量（含增加工程）和工程造价进行鉴定评估”，该项产生的费用不在我单位的鉴定范围内，由法院裁定……”原、被告双方对鉴定意见中的“1.可确定造价部分”759985.69元没有异议。对“2.（5）选择性造价”中“清除地被植物”部分，原告对按**记价69323.99元没有异议。原告对鉴定意见中的其他造价均不认同。 在本案原审审理中，原告向一审法院提交先予执行申请，要求被告将龙船水乡景区内的施工设备拆离，一审法院于2020年4月30日依法裁定准予先予执行，被告自动履行了该裁定。 一审法院认为：综合双方当事人在原审及本次庭审中诉辩意见、事实和理由，一审法院查明的案件事实以及采信的证据，归纳本案的争议焦点仍为：案涉建设工程施工合同是否应予解除；合同解除的责任承担及案涉工程应支付的工程价款数额。 一、关于案涉建设工程施工合同是否应予解除。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案所涉《建设工程施工合同》签订于2019年7月16日，应适用合同订立时的法律即当时施行的我国《合同法》的规定。该建设工程施工合同的双方当事人即原、被告主体符合法律规定，合同内容系双方真实意思表示，合同约定不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。 对案涉合同的解除，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《建工司法解释一》）第八条规定，承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。本案所涉建设工程为龙船水乡景区建设，因利川旅游景区经营的季节性较强，所以对案涉工程的施工时限要求较高。原、被告在合同中约定了工程建设施工期限，虽因原告变更设计、施工中村民阻工等因素致使工期有所延误、延长，但经原告多次催促，要求被告倒排工期，被告仍无法在原告宽延的时间内完成工程施工。因此，原告可以行使合同解除权。其次，案涉建设工程施工合同的主要施工内容为龙船水乡景区洞内的排危、清淤等，因原告对景区的设计变更，清淤等工程已无需进行。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称：《合同法司法解释二》）第二十六条关于合同成立后客观情况发生了当事人订立合同时无法预见的重大变化，继续履行不能实现合同目的，当事人可以请求解除合同的规定，原告亦可以行使合同解除权。再次，案涉建设工程施工合同所约定的、被告未完成的施工内容，原告已经另行解决，且已建设完毕，现景区已对外恢复营业，案涉建设工程施工合同已无继续履行的可能。被告辩称原告系违约方，不享有合同解除权。对此，最高人民法院《九民纪要》第48条规定，符合一定的条件，违约方也享有合同的解除权。因此对被告的该辩解理由，不予支持。故原告对案涉建设工程施工合同可行使解除权。《合同法司法解释二》第二十四条规定，当事人在合同解除通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，被告于2020年3月17日收到原告向其发出的解除合同通知书后，没有向原告提出异议，也没有提起诉讼，现被告辩称合同不应解除的意见，不予采纳。 《合同法》第九十六条规定合同自解除通知到达对方时解除。案涉建设工程施工合同解除通知于2020年3月17日到达被告处，因此，确认案涉《建设工程施工合同》自2020年3月17日解除。 二、关于案涉工程价款造价及结算数额。原、被告双方对案涉工程价款数额分歧较大，一审法院依法委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。原审中原、被告双方经协商选定的鉴定机构为鼎正工程咨询股份有限公司恩施分公司。在鉴定机构作出鉴定报告后，被告对鉴定机构和鉴定人员的资质提出异议。经审查，鉴定机构和鉴定人员均具有相应资质，符合相关规定，被告的异议不能成立。鉴定机构分4部分对案涉工程进行了造价鉴定。 1.可确定造价部分759985.69元。对该部分，原、被告双方没有异议，予以确认。 2.选择性造价部分： （1）被动防护网。被告主张在工程实际施工过程中，对建设工程施工合同原设计的防护网进行了变更设计，增设了被动防护网并按变更后的设计进行了施工。对此，被告在鉴定时提交了设计单位出具的被动防护网变更设计图纸及说明，虽然该图纸及说明没有原告的签章，但建设、施工、设计、审计、监理五方于2019年10月21日召开会议，形成的《会议纪要》载明：设计单位要求“……天窗清危，按设计图纸天窗边坡采用SNS柔性主动防护外，建议将被动防护网作为永久性防护措施……后续将出具相关变更设计图纸……所有洞口上方洞顶在不清除洞顶树林的情况下，SNS柔性主动防护网施工确实存在难度，在主动网施工的过程中必须要有一个被动防护网作为安全措施，洞口排危建议采用：清危+主动防护网+被动防护网……”原告要求“首先满足排危要求，尊重设计单位意见。同意设计单位建议，并请设计单位尽早补充出具相关资料”。虽然被动防护网因施工结束，现已无法现场确认被告实际施工是否按设计单位变更设计后进行施工，但根据前述会议纪要和变更设计图纸以及2020年1月1日经建设、施工、审计、监理四方签章的《现场工程量复核记录表》（009号）载有被动防护网施工内容。本案审理过程中，原告提交新证据《施工组织设计审批表》《施工方案》，拟证明施工方案中无被动防护网的事实。一审法院认为，在《施工方案》中虽未记载有被动防护网施工内容，但结合建设、施工、设计、审计、监理五方形成的《会议纪要》，可以看出在工程施工过程中，被告按变更后被动防护网设计图纸进行施工的可能性较大。根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称：《民诉法适用解释》）第一百零八条的规定，对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信事实存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。据此，认定被告按变更图纸进行了被动防护网施工，并采信鉴定意见中按变更后的造价299058.6元确定该部分工程价款。 （2）**脚手架。原、被告双方争议的焦点为**脚手架是否为承重式。原告否认被告搭建的**脚手架为承重式，认可按非承重式**脚手架造价381961.55元。被告主***重式**脚手架造价3981531.6元计算价款。被告提交的施工、监理、审计、建设四单位于2019年11月2日、2019年12月31日、2020年1月1日签章确认的《现场工程量复核记录表》载明了脚手架，但没有注明是否为承重式。2019年11月9日参建四方召开会议所形成的《会议纪要》载有被告在地名野花谷和水洞入口（21号、16号危岩点）处搭建了承重式**脚手架。据此表明被告在实际施工过程中搭建了承重式**脚手架。在原审审理中，被告对搭建承重式**脚手架作出了合理说明“承重式要承受清理危石掉下来后的冲击荷载，而不是仅仅作为一个操作平台。如不加密杆件，掉下来的危岩将会冲垮脚手架，导致坍塌事故”。此外，在2019年11月9日参建五方召开会议时，设计单位也提及“排危工程**脚手架搭设费用较大，建议建设单位从充分利用其价值，考虑后期提档升级二次利用”。由此，被告已经完成了其主张搭建承重式**脚手架的初步证明责任。原告反驳被告搭建的脚手架为非承重式，本案审理过程中，原告提供《专家评定意见》《专家资质证书及恩施州建设工程专家委员会组织机构及专家名单》拟证明案涉脚手架为非承重式脚手架，且原告申请五家鉴定机构对案涉脚手架进行鉴定，其中九方安达工程技术集团有限责任公司巴东分公司、广州市众义房屋安全鉴定有限公司恩施分公司、广州保顺检测鉴定有限公司恩施分公司、广州**房屋安全鉴定有限公司恩施分公司均出具退案函或情况说明对案涉脚手架的鉴定不予受理，**工程技术有限公司因与被告有利害关系而被更换。故采信原审鉴定意见中承重式**脚手架造价3981531.6元。 （3）临时道路。鉴定机构根据包括原告在内的建设、施工、监理、审计四方确认的工程量，鉴定临时道路工程造价为543503.74元。对该部分工程量，原告主张该部分工程已发包给其他单位施工以及对被告完成该工程量的签字确认系误签，并提交《湖北铭宇与原告签订的合同书及请求拨付工程申请书》《湖北全通路桥公司与原告签订的合同书及项目资金拨付申请书》拟证明临时施工便道龙船水乡景区***二组至卡门施工便道工程由案外人湖北铭宇建设工程有限公司承建、龙船水乡景区水竹坳至天窗眼与与野花谷施工便道工程由湖北全通路桥有限公司承建。经核查，该部分工程款项已由案外人诉至法院另案审理并结算，故不重复计算。对该部分工程款，不予支持。 （4）船运费。原、被告双方对该部分费用在建设工程施工合同中没有约定，双方签订的《船舶租赁合同》及续租合同载明了被告租用原告的船舶用于工程施工运输人员、材料、设备。原告向被告出具的《收据》载明了原告收取被告2019年7月27日至2019年10月26日共三个月的船舶租金30000元。由此表明被告在案涉工程施工过程中，租用了原告的船舶、雇请了船工进行工程建设相关运输工作。因此，对鉴定意见中的“船运费”租船费30000元，船舶驾驶员工资42000元，予以支持。 （5）清除地被植物。鉴定造价为69313.99元，原、被告对此没有异议，予以确认。 （6）鉴定资料不完善部分。鉴定造价为4405936.33元，其中属于建设工程施工合同约定范围内的工程造价为712054.74元，合同外的工程造价3693881.59元。 对于建设工程施工合同约定范围内的工程。因原、被告双方对施工内容进行了约定，被告依约进行施工，可主张该部分工程款。原告否认被告进行了该部分施工，应根据证据规则的相关规定提交相应证据予以证明，但原告没有提交，应承担举证不能的不利后果。因此，对该部分合同内的工程造价款712054.74元，予以支持。 对于建设工程施工合同约定范围外的工程。一审法院认为，第一、该部分系合同没有明确约定的施工内容，工程施工是否已经实际进行及工程量确认对工程价款结算至关重要。因案涉工程具有较强的特殊性，施工内容排危石、清淤、挖土石方等，无法通过事后复原、现场勘验等方式确定已实际施工完成的内容。因此，实际施工时的工程量确认是工程价款结算的唯一依据。对此，原、被告双方签订的建设工程施工合同专门约定“本工程是单价投标合同，工程量据实计量结算”“工程量计算规则：排危以图纸，施工、监理、审计、业主四方据实计量”，且在2019年8月5日召开的参建四方会议和2019年8月13日原告向被告发出的《关于确定***排危方式及范围的函》以及2019年8月26日原告对被告的项目经理进行约谈时，均要求工程计量必须由业主、监理、审计、施工四方共同据实收量、计量。被告系从事工程地质岩土工程、勘察设计及施工的有限责任公司，具有较强的缔约能力，对合同内容具有较高的理解能力和注意义务，特别是对可能发生争议的合同内容、条款以及合同没有约定的增加工程计量确认负有谨慎注意义务。其施工所完成的工程计量应严守合同约定，由合同确定的各方特别应经原告确认，仅有被告和监理单位确认，不足以认定被告实际完成了相应工程量。根据《建工司法解释一》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。在该部分工程量仅有被告和监理单位确认，且原告不予认可的情况下，被告应提交其他能够证明该部分工程量确已发生的证据，但被告未提交，被告应承担举证不能的不利后果。第二、被告辩称原告对其完成的工程量确认不作为，不予认定。对此，在案证据表明原告对被告所进行的排危、防护网设置、脚手架搭建、临时道路建设等施工内容均进行了确认，且对村民阻工时间等与工程计价关联较远的事项也由被告报经原告确认。若如被告所辩原告对被告完成近370万元的合同外工程量不予确认，被告在较长时间内对原告如此大的工程量不予确认没有提出异议且仍正常组织施工，被告对此未作出合理说明。因此，被告的该辩称意见难以成立，不予采纳。第三、被告辩称施工内容得到了监理的认可，监理方与业主方是委托与被委托关系。对此，即使如被告所称，监理方系原告的受托人，但也不能改变合同所约定的工程计量应由原告方确认。本案审理过程中，被告提供《鉴定资料不完善部分的相关施工材料》，拟证明虽在程序上缺少审计单位与建设单位对现场工程量的复核，但四方在施工过程中形成的会议纪要及相关的照片能够证实被告对相关的内容实际进行了施工。但该资料只有被告和监理单位签字**，没有审计单位和原告签字**确认。原、被告双方签订的建设工程施工合同专门明确约定过排危以图纸，施工、监理、审计、业主四方据实计量，其施工所完成的工程计量应严守合同约定，由合同确定的各方特别应经原告确认，仅有被告和监理单位确认，不足以认定被告实际完成了相应工程量。因此，被告的该辩称意见难以成立，不予采纳。故对该部分合同外的工程造价3693881.59元，不予支持。 3.不可鉴定部分。该部分系与上述2.（4）“船运费”部分内容相同。在计算工程价款时不应重复计算，不予支持。 4.因合同终止产生的费用。被告报送鉴定的金额为4164625.55元。因该费用不在委托鉴定的范围内，鉴定机构对该部分未出具鉴定意见。对该部分费用，被告实际是要求原告支付其因合同解除、工程款迟延支付所受损失。一审法院认为，案涉工程施工过程中，原告根据工程建设的需要对相关部分工程内容变更设计，增加了工程量，加上村民阻工等因素，被告无法在合同约定及原告要求的时限内完成工程施工。被告在施工过程中，也存在进度缓慢，原告通过对被告的项目经理约谈、向被告发出工作联系单和书面通知等方式多次催促后，被告仍无法按期完工的情况下，原告为了保证在旅游旺季前完成景区的施工，才向原告发出解除施工合同通知。因此，原、被告双方对合同的解除均有过错。同时，原告于2020年1月6日、1月9日、3月6日三次向被告发出通知，要求被告与其对已完工程的价款进行确认并结算，但被告没有主动与原告结算。故被告要求原告承担合同解除责任及工程款未及时支付的责任，不予支持。 一审法院对案涉工程价款支持的数额为5893944.62元（759985.69元+299058.6元+3981531.6元+72000元+69313.99元+712054.74元）。原告已向被告支付了2900000元，还应向被告支付工程价款2993944.62元（5893944.62元-2900000元）。 原告要求被告将施工设备拆离施工现场的诉讼请求，因原审中，原告申请先予执行，被告已将施工设备拆离利川市龙船水乡景区，予以确认。 原告要求被告按每天30000元向原告支付违约金（自2019年12月31日起至合同解除时止）的诉讼请求，因原、被告双方均有违约行为且违约金支付标准过高，不予支持。 综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第(二)项、第十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、原告利川市龙船水乡旅游开发有限公司与被告青岛地矿岩土工程有限公司于2019年7月16日签订的《建设工程施工合同》自2020年3月17日解除。二、原告利川市龙船水乡旅游开发有限公司与于判决生效之日起三十日内向被告青岛地矿岩土工程有限公司支付工程价款2993944.62元。三、驳回原告利川市龙船水乡旅游开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费90463元，由原告利川市龙船水乡旅游开发有限公司承担23666.75元，由被告青岛地矿岩土工程有限公司承担66796.25元。鉴定费100000元，由原告利川市龙船水乡旅游开发有限公司承担26161.80元，由被告青岛地矿岩土工程有限公司承担73838.20元。先予执行费3970元，由原告利川市龙船水乡旅游开发有限公司负担1038.62元，由被告青岛地矿岩土工程有限公司负担2931.38元。 二审期间，青岛岩土公司向本院提交了：1.《材料款确认单》及相应调运单、供应人信息；2.***（挖机）班组工程量表；3.挖机费用确认单及提供人身份信息及对账单；4.购买水泥的发票、销售单；5.现场工程量签证单附件（照片）。拟证明临时道路部分是由青岛岩土公司进行施工，龙船水乡公司应当支付工程款。经质证，龙船水乡公司认为现场工程量签证单附件（照片）是单方拍摄，不能证实是由青岛岩土公司施工的具体情况，不能作为证实由其实际施工的依据。临时施工便道是由案外人湖北铭宇建设工程有限公司和湖北全通路桥有限责任公司承建，并且所涉的临时便道工程款已经由案外人向法院起诉，并进行了结算，所以该证据不能采信。关于合同外工程造价补充证据，仅有照片证实，达不到其证明目的，并没有建设单位、监理单位、审计单位进行确认，提供的材料运输方及班组工程量表拟证实是由其施工，达不到其证明目的。 龙船水乡公司于2023年11月13日向本院申请了律师调查令，申请调取江西大京九工程管理有限公司持有的监理日志。本院于2023年11月14日作出（2023）鄂28民调令32号律师调查令。龙船水乡公司于2023年11月20日向江西大京九工程管理有限公司调取了该公司的《监理日志》复印件共二份83页，拟证明：1.青岛岩土公司在该项目中搭设的脚手架并不是承重式**脚手架，青岛岩土公司在本案中提交的八份验收单为虚假的。2.青岛岩土公司搭设的脚手架并未经过验收，一直到拆除为止，均不能够正常使用，达不到安全目的。经质证，青岛岩土公司对龙船水乡调取的上述证据的真实性无异议，但认为达不到其证明目的，龙船水乡公司提到的承重式**支撑监理验收单，这是监理单位及施工方对施工过程中的质量安全检查，并非最终验收，所以与监理日志、施工日志时间看上去不符，但实际逻辑是没有问题的，承重式**支撑验收记录表为建设方委托的监理单位填写，内容不完整施工方无过错。 对于青岛岩土公司提交的上述证据及龙船水乡公司调取的监理日志，本院将结合证据三性原则和全案查明的事实予以综合认证。 二审经审理查明：青岛岩土公司于2020年4月10日向一审法院提起反诉，请求：一、依法判令被反诉人立即向反诉人支付工程款10339050.74元；二、依法判令被反诉人按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向反诉人支付自反诉之日起至实际支付之日止的利息。三、本案本诉及反诉的诉讼费用由被反诉人承担。2020年5月26日，青岛岩土公司向一审法院提交《撤诉申请书》，申请撤回反诉请求。一审法院于当日作出（2020）鄂2802民初1036号之一民事裁定，准许青岛岩土公司撤回反诉。 一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，人民法院在民事案件中审理的范围仅限于原告的诉讼请求和被告的反诉请求，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。本案中，龙船水乡公司向一审法院提起诉讼的诉讼请求为：解除2019年7月16日原被告双方签订的《建设工程施工合同》、判令被告将施工设备拆离施工现场、判令被告按每天30000元向原告支付违约金、判令被告承担本案的诉讼费用。龙船水乡公司在诉讼请求中并未要求人民法院对案涉工程款进行审理，虽然青岛岩土公司于2020年4月10日向一审法院提起反诉请求龙船水乡公司支付工程款，但青岛岩土公司于2020年5月26日申请撤回反诉请求，一审法院于当日作出裁定准许青岛岩土公司撤回反诉。因此，当青岛岩土公司撤回反诉请求后，本案当事人就没有要求处理案涉工程款的诉讼请求。在此情况下，一审法院对案涉工程款作出处理，超出了当事人的诉讼请求。青岛岩土公司自愿撤回反诉请求，系其对自身权利的处分，青岛岩土公司申请撤回反诉请求的理由为双方当事人就工程量和工程造价正协商解决，若双方当事人就案涉工程款经协商不能达成一致意见，青岛岩土公司可另行起诉。因本案不能对案涉工程款作出处理，故无法确定鉴定费的承担主体及承担比例，鉴定费的承担问题在另行起诉工程款案件中一并进行处理较为适宜。 因龙船水乡公司在一审审理过程中向一审法院提交先予执行申请，要求青岛岩土公司将龙船水乡景区内的施工设备拆离，一审法院于2020年4月30日依法裁定准予先予执行，青岛岩土公司自动履行了该裁定。故本案应当围绕双方签订的建设工程施工合同是否应当解除、龙船水乡公司主张的违约金应否支持进行审理。关于双方签订的建设工程施工合同应否解除的问题，龙船水乡公司、青岛岩土公司对一审法院确认案涉《建设工程施工合同》自2020年3月17日解除均未提出异议，本院予以确认。关于龙船水乡公司主张的违约金应否支持的问题，虽然青岛岩土公司在案涉工程施工过程中存在施工进度缓慢的情况，但龙船水乡公司在施工过程中对相关部分内容变更设计、增加工程量，加上在施工过程中村民阻工等因素，导致青岛岩土公司无法在合同约定及龙船水乡公司要求的时限内完成工程施工，龙船水乡公司对工期延误亦存在过错，双方均存在违约行为。故本院对龙船水乡公司要求青岛岩土公司支付违约金的上诉请求不予支持。 关于本案一审程序是否违法的问题。龙船水乡公司提出本案为发回重审案件，法官助理在发回重审后未回避，违反了民事诉讼法的相关规定，属于程序违法。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第三款规定“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”本案发回重审后，一审法院另行组成合议庭进行审理，程序合法。法官助理并非合议庭成员，不属于发回重审案件应当另行组成的审判人员。况且，龙船水乡公司在发回重审后的一审程序中，并未申请法官助理回避，亦未举证证明一审法官助理与本案当事人、诉讼代理人有近亲属关系或与本案有利害关系等需要回避的情形。因此，龙船水乡公司主张法官助理在发回重审后未回避、一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条之规定，判决如下： 一、维持湖北省利川市人民法院（2022）鄂2802民初5381号民事判决第一项、第三项； 二、撤销湖北省利川市人民法院（2022）鄂2802民初5381号民事判决第二项。 一审案件受理费25280元，二审案件受理费25280元，均由利川市龙船水乡旅游开发有限公司负担。先予执行费3970元，由青岛地矿岩土工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十八日 法官助理*** 书记员（兼）***