沈阳市辽中区城乡建设事务服务中心与辽宁中嘉建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

沈阳市辽中区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽0115民初2762号 原告：沈阳市辽中区城乡建设事务服务中心，住所地沈阳市辽中区。 法定代表人：**，系该中心主任。 委托诉讼代理人：**，系辽**行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，汉族，现住沈阳市辽中区。 被告：辽宁中嘉建设有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：**姣，系内蒙古疆北（沈阳）律师事务所律师。 原告沈阳市辽中区城乡建设事务服务中心诉被告辽宁中嘉建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月15日立案受理后，依法由审判员***适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人**、**，被告委托诉讼代理人**娇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告损失1031057.78元（2021年8月份之前树的损失）；2、要求被告承担鉴定费3万元；3、本案诉讼费由被告承担,要求被告直接给付；4、保留向被告继续主张损失的诉权。 事实和理由：原告与被告在2020年9月17日签订《建设工程施工合同》，项目名称2020年辽中区美丽示范村村内绿化项目《妈妈街村、***村、***、黄南村》，计划开工日期2020年9月17日、计划竣工日期2021年3月16日，工程内容为:栽植**10188株、灌木4805株、树篱88m”等，并由被告进行栽植后的养护工作，签约合同价为3414562元，合同价格形式为固定单价合同方式。但由于被告履行合同存在问题造成栽植树木大量死亡，给原告带来损失统计为1031057.78元，现为维护原告合法权益，根据《民法典》及有关规定依法向贵院提起诉讼，请依法子以受理。 被告辩称，一、原告因为答辩人栽植的树木死亡，而向答辩人主张损失没有法律依据。依据《建设工程质量保证金管理办法》第九条，“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修。……如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。”原告不应直接向答辩人追究损失。目前，该合同处于缺陷责任期内，答辩人一直认可对于死树情况予以补栽。在答辩人按照合同约定，完成绿化项目，通过验收并以交付一年有余，原告至今没有支付任何工程款项。答辩人依据《民法典》五百二十六条主***行抗辩权。答辩人认为原告应先依照合同约定按照形象进度结款，答辩人在用此笔费用进行补栽树木。当答辩人完成树木补栽后，原告也就不存在损失了。答辩人在本院向本案原告起诉支付工程款一案中，也一再表示，我们对于死树会在收到工程款后，按照原告要求的时间，予以补栽。二、原告要求的金额没有事实依据。答辩人对于原告主张丢树的数量、计算损失的金额不予认可。综上，答辩人坚持要求按照合同约定，由原告先行支付工程款，后由答辩人按照合同约定履行缺陷期养护责任，对死树进行补栽，保证栽种树木的成活率达标。请法院驳回原告的诉讼请求。 根据原告的诉讼请求和提交的证据做如下答辩:被告要求用合同总价值减去目前存活树木价值来确定金额向被告索赔损失不合理。 一、不应由被告通过支付现金的方式赔偿原告死树、丢树的损失 首先，被告自2021年6月起，持续向原告主张工程款300余万元，但是原告至今没有支付分文。因此，被告主***行抗辩权，应由原告按照合同约定支付工程款后，在由被告负担起养护义务。其次，目前还没有过养护期，案涉工程还在缺陷期内，依据相关法律，“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，……如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除”结合本案，被告在诉讼前一直在向原告主张先结三分之一款项，被告用该部分资金以对死树进行补栽，但原告置之不理。时至今日，被告从未抵赖拒绝养护或补栽树木，只是在等原告支付工程款后再进行补栽。并且，在被告另案起诉本案原告主张工程款之前，原告从未向被告主张过要求死树赔偿。综上，原告不应在还未支付工程款、工程还在缺陷期内且被告同意进行补栽的情况下，直接向被告索要金钱赔偿。 二、被告不应对树木丢失的损失进行赔偿 根据谁主张谁举证原则。原告认为因为被告没有尽到养护义务，造成树木死亡，因此应由原告确定有多少死树，进而计算出损失。原告非常清楚，农村不比城市绿化，因为村民素质等各种原因，丢树实属常见，因此主张查活树，力图把村民滥砍滥伐的损失转嫁给被告，这明显不合理，也不公平。通过验收报告和交接单已知，被告交给各村镇的树木数量是符合约定的。不存在少种的可能。各村镇作为树木的接管单位，是树木的所有人，也是保管人。按照合同被告只有养护义务，负责浇水、喷药等养护工作，没有看管其不丢失的义务。目前，村内树木，除村内主干道、村委会门口树木依然完好，其他街、路的树木存活率低，甚至有的街路一棵树都没有剩下、全部丢失，这说明不是被告种植、养护的原因，是村民人为的毁损。根据法律，由他人造成的缺陷，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用，因此原告不应向被告主张丢树的损失赔偿。最后，原告索要的是死树的赔偿，申请鉴定的也是死树的价值。所以在鉴定时也应查死树的棵树。在现场勘查中，发现村民在原种植树木的地方把树拔掉种玉米或者蔬菜、或者堆放柴火等。原告也不能提供证据证明树木在丢失前已经因为被告养护不及时死亡。原告的树木丢失，应该报警找回丢树，而不是找施工方要求赔偿损失。在原被告的合同中，没有规定在交付以后，被告还有看管树木不丢失的义务。所以，被告不应对丢树的损失进行赔偿。综上，被告要求用合同总价值减去目前存活树木价值来确定金额向被告索赔损失不合理。 经审理查明，2020年9月17日原告与被告签订《建设工程施工合同》，工程名称为2020年辽中区美丽示范村村内绿化项目（妈妈街村、***村、***、黄南村）；工程地点：沈阳市辽中区茨榆坨镇妈妈街村、***村、***、黄南村；工程内容为栽植**10188株，灌木4805株，绿篱88㎡等；计划开工日期2020年9月17日，计划竣工日期2021年3月16日，工期总日历天数180天；工程质量符合合格标准；签约合同价为3414562元，合同价格形式为固定单价合同方式；资金来源于上级部门及区财政资金；沈阳市金大路市政设计技术咨询有限公司就该工程出具项目图，载明养护期时间（本项目养护期时间为2年，指绿化工程栽植十天后至两年内，对其栽植的苗木、绿篱等植物当年成活所发生的浇水、施肥、防治病虫害、修剪、除草及维护等），设计说明载明设计内容，妈妈街村：共涉及茨长线、村内及村北三角地三部分绿化，共栽植梓树2062株、***2455株、**18株、五角枫16株、***李10株、京桃10株、榆**球27株、***球33株、***篱44平方米、桧柏篱44平方米；***：共涉及茨长线、村内二部分绿化，共栽植梓树1420株、***球2725株；黄南村：绿化道路长度1811米，共栽植榆**球910株；***村：带路绿化长度9331米，共栽植富贵王子海棠1308株、四年生鸡心果树1458株、山楂树1171株、榆**球276株。 在2020年12月原告提供的竣工图中及接收单上体现被告实际栽植情况，妈妈街村：梓树2408株、***1971株、**20株、五角枫16株、***李10株、京桃10株、榆**球343株、***球418株、***篱74平方米、桧柏篱74平方米；**门镇：栽植梓树1110株；**门镇***：栽植***球2466株；黄南村：四年生鸡心果树1685株、榆**球1380株；***村：四年生鸡心果树1975株、山楂树1450株、榆**球269株。上述共计栽植梓树3518株、***1971株、**20株、五角枫16株、***李10株、京桃10株、榆**球1992株、***球2884株、***篱74㎡、桧柏篱74㎡、四年生鸡心果树3660株、山楂树1450株。在2022年5月27日经红城国际工程项目管理有限公司的审核审定额为2100992.8元，审减额1031057.78元；2021年6月21日、22日接受了相关树木；2021年7月13日原告对案涉树木项目验收。 经原告申请对被告栽植的树木等工程项目进行司法鉴定，在2022年11月10日鉴定意见书中体现现有成活的***村有山楂树1066株、鸡心果树408株、榆**218株；妈妈街村有***树990株、榆**球164株、***球61株、**10株、五角枫9株、***李6株、京桃3株；茨长线有梓树1918株、***有***球1726株；黄南鸡心果树344株、榆**628株，与《投标总价》中的各园林绿化树木的综合单价的总价值为1404081.71元。（该鉴定报告中榆**及榆**球树木与竣工图中记载的栽植品种不符，经与原、被告双方核实确认是榆**球树种实际综合总价值是1514848.49元）。 按《投标总价》栽植树木单价为：梓树307.12元/株、***209.96元/株、**352.62元/株、五角枫312.63元/株、***李202.47元/株、京桃199.13元/株、榆**球187元/株、***球184.17元/株、***篱398.16元/10㎡、桧柏篱609.29元/10㎡、四年生鸡心果树108.83元/株、山楂树103.15元/株、榆**56.07元/株。 现原告要求被告赔偿原告的2021年8月份之前植树等的损失按审核报告结论1031057.78元主张权利及鉴定费用。 上述事实有投标响应文件、《建设工程施工合同》、项目设计图、竣工图、园林绿化工程施工及验收规范、项目接收单、补种承诺书、《结算审核》、《鉴定意见书》、法院电话询问双方及鉴定部门的情况说明及庭审笔录，证据已经当庭质证。 本院认为，原、被告在2020年9月17日签订《建设工程施工合同》，项目名称2020年辽中区美丽示范村村内绿化项目（妈妈街村、***村、***、黄南村），是双方真实意识表示，被告已进行实际施工栽植；在（2022）辽0115民初2030号民事判决书，已对合同约定的工程价款3414562元的97％为3312125.14元（另3％未过质保期的质保金）沈阳市辽中区城乡建设事务服务中心给付辽宁中嘉建设有限公司；但被告施工的栽植项目中在2022年5月27日及2022年6月13日沈阳市辽中区财政事务服务中心委托红城国际项目管理有限公司审减数额1031057.78元，该委托中被告也派员参加；而原告申请本院进行司法鉴定评估现有成活树木的价值为1514848.49元，即未成活的价值为1899713.51元；在本案中约定按进度给付工程价款，而原告在立本案时未付工程价款，是违约的体现，被告在施工栽植树木时也未尽到合理养护（浇水、施肥、防治病虫害、修剪、除草及维护）造成成活率较低的主要原因；对于被告辩称司法鉴定勘察时现有树木成活率低的原因有丢树、村民素质等原因依据不足，本院不予采信；本案卷宗双方提供的证据中没有体现如原告不按约给付工程款，被告可不予养护的责任，故参照司法鉴定及施工合同未成活树木的价值为1899713.51元（3414562元-1514848.49元），双方均有违约行为，各自承担50％，即被告赔偿原告绿化项目工程的损失949856.76元（1899713.51元X50％），鉴定费用3万元由被告承担50％为1.5万元。 依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条之规定，判决如下： 一、被告辽宁中嘉建设有限公司于判决生效后五日内赔偿给付原告沈阳市辽中区城乡建设事务服务中心绿化项目工程价款损失949856.76元（1899713.51元X50％）； 二、驳回原告其他诉讼请求。 如被告不按规定履行上述款项之义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定执行。 案件受理费7040元、鉴定费用3万元，由被告辽宁中嘉建设有限公司承担诉讼费用6336元、鉴定费用1.5万元，并随上款日期一并给付原告沈阳市辽中区城乡建设事务服务中心；由原告承担诉讼费用704元、鉴定费用1.5万元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二三年一月二十九日 法官助理　展　净 书 记 员　***