平度市东阁街道菜园社区股份经济合作社、青岛东恒建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)鲁02民终7794号

上诉人（原审原告）：平度市东阁街道菜园社区股份经济合作社，住所地山东省平度市苏州路综合楼2号，统一社会信用代码：N2370283MF503604XJ。

法定代表人：张佳林，理事长。

委托诉讼代理人：李旭波，平度鑫峰法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：青岛东恒建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区王台镇驻地，统一社会信用代码：91370211724040390J。

法定代表人：王伟国，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐公国，山东理证律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱国升，山东理证律师事务所律师（实习）。

上诉人平度市东阁街道菜园社区股份经济合作社因与被上诉人青岛东恒建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2022）鲁0283民初1215号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

平度市东阁街道菜园社区股份经济合作社上诉请求：一、请求二审法院撤销原审裁定，发回重审；或改判被上诉人返还上诉人968581.9元，并以968581.9元为本金，自2022年1月26日起至返还之日按照年息3.85%向上诉人支付利息。二、本案一二审诉讼费用及担保费由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉基础事实：2015年，上诉人与被上诉人发生建设工程施工合同纠纷，被上诉人向青岛市中级人民法院提起诉讼，案号：(2014)青民一初字第27号(以下称27号案件)，27号案件判决后，上诉人向山东省高级人民法院提起上诉；并以被上诉人施工存在质量、未完工情形等问题，向平度市人民法院提起诉讼，案号：(2016)鲁0283民初1594号(以下称1594号案件)。2016年3月17日，上诉人和被上诉人达成《和解协议》：被上诉人不再申请执行27号判决；上诉人撤回对27号案件上诉及1594号案起诉。27号判决书因上诉人的撤诉而生效。上诉人已履行了《和解协议》的大部分约定。2019年12月25日，被上诉人违背约定申请执行27号判决，给上诉人造成极大损失。2021年11月17日，平度法院以(2021)鲁0283民初10072号调解书确认《和解协议》有效，27号判决执行依据被该调解书予以变更，但被上诉人违背诚信和调解书仍要求中院执行27号判决，致使2022年1月26日，青岛中院又扣划上诉人968581.9元资金。二、上诉人提起原审诉讼，不是主张青岛中院执行对错，不是提出执行异议之诉，而是主张被上诉人违背双方2016年3月17日《和解协议》约定的违约赔偿。由于被上诉人违约行为给上诉人造成经济损失，被上诉人应承担返还义务和赔偿责任。原审判决混淆上诉人的请求事项，事实认定错误。

原审原告向一审法院起诉请求：1、判决被告东恒建筑公司返还原告菜园社区968,581.9元；2、判决被告东恒建筑公司以968,581.9元为本金，自2022年1月26日起至返还之日按照年息3.85%向原告菜园社区支付利息；3、本案诉讼费用及担保费由被告东恒建筑公司承担。事实和理由：2014年，菜园社区与东恒建筑公司发生建设工程施工合同纠纷，东恒建筑公司向青岛中院提起诉讼，案号为（2014）青民一初字第27号（以下简称27号案件），菜园社区不服该案判决，在向山东省高院提起上诉同时，向平度法院提起诉讼追究东恒建筑公司的施工质量问题等责任，案号为（2016）鲁0283民初1594号（以下简称1594号案件）。2016年3月17日，菜园社区和东恒建筑公司达成《和解协议》：东恒建筑公司不再申请执行27号案件判决；菜园社区撤回对27号案件上诉及1594号案起诉。27号判决书因菜园社区撤诉而生效，菜园社区已履行了《和解协议》的大部分约定。2019年12月25日，东恒建筑公司违背约定申请执行27号案件判决，给菜园社区造成极大损失。2021年11月17日，平度法院以（2021）鲁0283民初10072号调解书确认《和解协议》有效，27号案件判决执行依据被该调解书予以变更，但东恒建筑公司违背诚信仍要求执行27号案件判决，青岛中院又于2022年1月26日扣划菜园社区968,581.9元。菜园社区保留向东恒建筑公司追究其他损失的权利。综上所述，由于东恒建筑公司违约行为给菜园社区造成经济损失，东恒建筑公司应承担返还义务和赔偿责任。

原审中青岛东恒建筑工程有限公司辩称，一、菜园社区主张的968581.9元是法院在执行程序中执行27号案件的生效判决，菜园社区不服应依法提出执行异议，其提起诉讼违反程序，应当驳回起诉。二、对27号案件的执行，菜园社区已向执行法院提出过书面异议，山东省高院最终裁定：因菜园社区未完全履行该和解协议，故应当恢复原生效判决书的执行，东恒建筑公司申请恢复原生效判决的执行符合法律规定。菜园社区没有按约履行《和解协议》，菜园社区违约在先，应承担违约后果。综上，本案应裁定驳回菜园社区的起诉。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月18日，青岛市中级人民法院作出(2014)青民一初字第27号民事判决书（以下简称27号案件），判令被告平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会于判决生效之日起十日内向原告青岛东恒建筑工程有限公司支付工程款26795853.43元及利息。2016年3月17日，菜园社区和东恒建筑公司达成《和解协议》：菜园社区分期向东恒建筑公司支付工程款共计26900000元，东恒建筑公司不再申请执行27号案件判决；菜园社区撤回对27号案件上诉及在平度市人民法院起诉的追究东恒建筑公司施工质量问题责任一案。2019年12月25日，东恒建筑公司对27号案申请强制执行，青岛中院于2020年1月2日立案执行，执行案号为（2020）鲁02执1号。2020年6月16日，菜园社区以超过执行时效、履行完毕为由，请求驳回东恒建筑公司的执行请求。

一审法院认定事实：2020年10月20日，山东省高级人民法院作出（2020）鲁执复304号执行裁定书认定：东恒建筑公司于2019年12月25日申请执行27号案件民事判决，未超过两年的申请执行时效，青岛中院应予立案执行。2021年7月14日，山东省高级人民法院作出（2021）鲁执复113号执行裁定书，裁定变更青岛市中级人民法院（2020）鲁02执1号之四执行裁定中的本案加倍部分债务利息，青岛市中级人民法院应在执行过程中从本案执行依据确定的履行期间届满之日起重新计算本案加倍部分债务利息。2021年11月17日，平度市人民法院作出（2021）鲁0283民初10072号调解书，确认双方于2016年3月17日达成的《和解协议》有效。2022年1月26日，青岛市中级人民法院作出(2020)鲁02执1号之九号执行裁定书，划拨被执行人平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会在东阁街道办事处经管统计审计服务中心经管账户中的存款968581.9元。

一审法院认为，菜园社区主张东恒建筑公司返还968581.9元，该款项是青岛市中级人民法院在执行（2020）鲁02执1号案件中裁定扣划的款项。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或在改正；理由不成立的，裁定驳回。根据该规定，菜园社区认为青岛市中级人民法院的执行行为违反法律规定的，可以向青岛市中级人民法院提出书面异议，通过异议程序解决，原告菜园社区的起诉，不符合法定条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第二百三十二条规定，裁定：驳回原告平度市东阁街道菜园社区股份经济合作社的起诉。案件受理费13486元退给原告平度市东阁街道菜园社区股份经济合作社，保全费5000元由原告平度市东阁街道菜园社区股份经济合作社负担。

本院认为，平度市人民法院作出的(2021)鲁0283民初10072号调解书确认《和解协议》有效，作为执行依据的(2014)青民一初字第27号判决是否被该调解书予以变更不需要再进行民事审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定，应通过执行程序解决，本案不属于民事案件受理范围。故，一审裁定驳回原告平度市东阁街道菜园社区股份经济合作社的起诉并无不当，应予维持。综上，平度市东阁街道菜园社区股份经济合作社的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　李军玲

审判员　　赵　鉴

审判员　　周长亮

二〇二二年七月二十日

书记员　　张雪平