青岛某某建筑工程有限公司、平度市东阁街菜园社区股份经济合作社等债务转移合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终12290号 上诉人（原审原告）：青岛**建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区王台镇驻地，统一社会信用代码：91370211724040390J。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东理证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1999年11月13日出生，汉族，系山东理证律师事务所实习律师，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：平度市东阁街菜园社区股份经济合作社，住所地山东省平度市苏州路综合楼2号，统一社会信用代码：N2370283MF503604XJ。 负责人：***，理事长。 委托诉讼代理人：***，男，1972年7月15日出生，汉族，系平度鑫峰法律服务所法律工作者，住山东省平度市。 原审第三人：青岛千峰工贸有限公司，住所地山东省平度市济南路253号，统一社会信用代码：91370283747232299L。 法定代表人：***，董事。 上诉人青岛**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人平度市东阁街菜园社区股份经济合作社（以下简称菜园合作社）和原审第三人青岛千峰工贸有限公司（以下简称千峰公司）债务转移合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0213民初6336号民事判决，于2022年5月3日向本院提起上诉，本院于2022年9月5日立案受理后，依法由审判员**担任审判长，审判员曲波主审，与审判员何宜曈共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销原判并将本案发回重审或依法改判。事实与理由：一、原审程序违法。1.原审未经法庭辩论。一审2022年2月25日的开庭笔录记载“法庭调查结束，下面进行法庭辩论”，双方均答“同庭审意见”。实际上，2022年2月25日开庭当天，案件事实还未**，开庭未进行法庭辩论，双方当事人亦未提交任何代理意见、答辩状等，此庭审笔录系原审法院套改的庭审笔录模板。一审法官在当日开庭时要求菜园合作社提交（2013）平执字第557号执行案件的执行数额及计算明细。菜园合作社于庭后提交，原审法院于2022年4月6日通过短信发送至**公司，但此明细仅有菜园合作社手写的一句话，不能**案件事实。2.本案一审未依法组成合议庭审理。原审法院于2021年9月16日立案，一审判决书载明判决日期为2022年4月16日，本案应适用普通程序审理，但原审法院在审理本案时并未依法组成合议庭，在一审2022年2月25日的庭审中原本并未记录合议庭成员，但在2022年4月18日通过网络庭审，在庭审笔录上补加了合议庭成员姓名，实际未组成合议庭，合议庭成员未出庭参加庭审，也并未依程序询问双方当事人对合议庭成员是否申请回避，程序违法。二、原审判决认定事实不清。1.**公司于2021年11月12日向平度市人民法院递交了调取（2013）平执字第557号案件的卷宗调查取证申请书，但原审法院仅调取了（2020）鲁0283执恢160号案卷，该案卷中对于（2012）青民二商终字第598号案件的执行数额记载不全面，对于执行数额原审法院未调取（2013）平执字第557号案件卷宗查证清楚，甚至该恢复执行案件存在多处程序问题，例如未通知被执行人参与执行、未经**公司同意自行计算执行数额、未向被执行人送达执行完毕裁定书等。2.原审法院未调取全部卷宗，未**违约金、利息计算明细，非**公司原因。（2013）平执字第557号执行案件违反程序，在执行过程中未通知**公司参与执行活动，未向**公司送达执行裁定书，从而导致**公司作为该案件的被执行人却无从知晓该案的执行数额、执行依据及执行计算方式。在原审中，**公司申请原审法院调取该案执行卷宗，而原审法院仅调取了恢复执行卷宗，未调取执行卷宗，导致未查明事实。但千峰公司在执行案件中，较执行依据的法律文书多执行了2,690,507.59元是非常清楚的，仅是违约金、利息计算的明细因无执行卷宗无法**。3.本案中关于执行明细举证责任在菜园合作社，因**公司未能参与（2013）平执字第557号执行案件，实际执行数额及计算明细不管是由平度法院依法执行或是菜园合作社与千峰公司协商，**公司都无法掌握具体执行明细，菜园合作社作为实际被扣款人，其应掌握执行数额及计算明细，因此，本案关于执行明细举证责任应在菜园合作社。 菜园合作社答辩称：菜园合作社只是根据2016年7月20日与**公司及千峰公司达成的承诺书协助执行涉案判决确定的义务，其并非判决义务的直接履行人。因此，原审判决正确，请求依法维持原判。 **公司向原审法院提出诉讼请求：判令菜园合作社支付**公司20万元。事实与理由：菜园合作社于2016年7月20日向平度市人民法院出具承诺书一份，承诺其于2018年6月30日前付清欠千峰公司案款本金8,027,816.35元、滞纳金、评估费53,000元，其中：2017年付上述款项的1/2，2018年6月30日前付清全部款项（到期债权菜园合作社每次给付工程欠款，必须优先将其中50%款先行汇至法院账户后，方可将余款支付给被执行人**公司）。上述承诺书出具后，菜园合作社未能按其承诺向**公司和千峰公司付款，导致产生逾期付款利息。2021年7月14日，山东省高级人民法院作出（2021）***113号执行裁定书，裁定菜园合作社向千峰公司共计支付的9,589,600元全部算作（2014）青民一初字第27号案件其向**公司的还款，实际上因菜园合作社的违约行为多向千峰公司支付了逾期付款利息、滞纳金等，此裁定书另载明**公司可向菜园合作社另案主张此笔款项。 菜园合作社在一审中答辩称：**公司与菜园合作社双方之间有与本案存在密切关联的案件即将开庭，就双方之间2016年3月17日和解协议的效力进行实体审理，该案件的裁判结果直接影响本案裁判结果，**公司诉状所称2016年7月20日的承诺书，属于执行过程中菜园合作社作为一方参与的三方协议，涉及到**公司、菜园合作社和千峰公司，如果对此协议进行实体审理，千峰公司应作为第三人参加诉讼，基于以上两点，本案应待关联案件裁判后再行审理。 原审法院查明事实如下：2011年12月21日，千峰公司起诉**公司、青岛**置业有限公司（以下简称**公司）买卖合同纠纷案，平度市人民法院于2012年4月24日作出（2012）平商初字第223号民事判决，判令：一、**公司付给千峰公司货款18,786.71元；二、**公司付给千峰公司货款8,111,073.64元；三、**公司付给千峰公司违约金（17,655.50+410,032.27+2,911,886.10）3,339,573.87元；四、**公司自2011年12月9日起至判决生效之日止以货款6,949,608.85元为基数按日千分之一向千峰公司计付违约金；五、**公司自2011年6月9日起至判决生效之日止以货款1,161,464.79元为基数向千峰公司计付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；六、**公司付给千峰公司律师代理费30万元；七、金鏊公司对**公司的上述二、三、四、五、六项判决所欠债务承担连带清偿责任。上述1-6项于判决生效后十日内付清。后**公司上诉，双方达成调解，青岛中院于2012年11月23日作出（2012）青民二商终字第598号民事调解书：一、在2012年12月6日前**公司一次性支付给千峰公司7,527,316.35元。如果**公司不足额按期支付前述款项则应另行向千峰公司支付违约金50万元整。二、**公司同意仅用平度市城关街道办事处菜园村工程款债权中的相应数额为**公司履行上述债务提供担保。三、千峰公司放弃其他诉讼请求，本案各方再无其他争议。一二审案件受理费各方预交的各自负担。 青岛中院于2015年12月18日作出（2014）青民一初字第27号民事判决：一、平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会（以下简称菜园村委会）于判决生效之日起十日内向**公司支付工程款26,795,853.43元；二、菜园村委会于判决生效之日起十日内向**公司支付上述工程欠款利息，分别为：（1）以27,899,453.43元为基数自2014年3月31日起计算至2015年2月6日止；（2）以27,599,453.43元为基数自2015年2月7日起计算至2015年6月19日止；（3）以26,799,453.43元为基数自2015年6月20日起计算至2015年7月27日止；（4）以26,795,853.43元为基数自2015年7月28日起计算至判决生效之日止，以上利息的利率均按中国人民银行公布的同期同类借款利率计算；三、驳回**公司的其他诉讼请求。一审案件受理费321,153元，鉴定费471,963元，共计793,116元，由**公司负担356,903元，由菜园村委会负担436,213元。后**公司与菜园村委会于2016年3月17日达成和解协议，约定：就乙方（**公司）诉甲方（菜园合作社）建设工程施工合同纠纷一案(案号：（2014）青民-初字第27号），经双方协商，达成和解协议如下：1.甲方向乙方支付工程款共计2,690万元，甲方已于2016年2月7日前支付乙方400万元，剩余2,290万元，分三年（自2016年3月1日至2019年2月1日）支付，具体支付方式为：第一年（2016年3月1日至2017年2月1日）支付工程款500万元；每半年支付一次。第二年（2017年2月2日至2018年2月1日）支付工程款500万元；每半年支付一次。第三年（2018年2月2日至2019年2月1日）支付工程款1,290万元。按中国人民银行同期贷款利息支付未付工程款的利息；每半年支付一次。2.甲方于2019年2月1日之前向乙方支付完毕全部工程款，如果逾期，则逾期尾款月息按2分计息。三个月后如果还不能如期支付完全部工程款，则从2019年5月1日起除按月息2分计息外加收全部工程款的10%作为违约金（2,960万元*10%=296万元)。3.除上述约定的本金与利息外，甲方不再向乙方支付（2014）青民一初字第27号判决书载明的任何款项，双方关于该判决内的事项由此一次性解决。乙方不再申请执行（2014）青民初字第27号判决。4.本协议经双方签字**后生效，本协议生效后3日内，甲方向青岛市中级人民法院递交撤诉申请，撤回对（2014）青民一初字第27号案件的上诉及（2016）鲁0283民初1594号案的起诉。5.甲方履行完毕上述付款义务后，双方对此案再无争议，乙方承诺不得再以任何理由、任何方式向甲方提出任何要求和主张任何权利。6.本协议系双方真实意思表示，甲乙双方已全文阅读并且理解无误后签字并**。7.本协议一式两份，甲乙双方各执一份，两份具有同等法律效力。 千峰公司申请对**公司、**公司关于（2012）平商初字第223号案件申请强制执行，案号为（2013）平执字第557号。此案卷所附**公司、菜园合作社于2016年7月20日关于千峰公司案款本金8,027,316.35元及滞纳金、评估费53,000元出具的承诺书记载：1.二承诺人保证于2018年6月30日前付清欠千峰公司案款、滞纳金、评估费。其中：2017年付上述款项的二分之一，2018年6月30日前付清余款。（到期债权菜园村委会每次给付欠款，必须优先将其中的50%款先汇至法院账户，且最终保证满足申请执行人千峰公司上述债权实现的情况下，方可将余款支付给**公司）。二、如有违约，二承诺人共同承担给付千峰公司上述本金8,027,316.35元及滞纳金、评估费的义务。 **公司在一审庭审中提交的其和菜园合作社双方于2016年7月20日出具的承诺书记载：1.二承诺人保证于2018年6月30日前付清欠千峰公司案款、滞纳金、评估费。其中：2017年付上述款项的二分之一，2018年6月30日前付清余款。（到期债权债务人菜园村委会每次给付欠款，必须优先将其中的50%款先汇至法院账户，且最终保证满足申请执行人千峰公司上述债权实现的情况下，方可将余款支付给被执行人**公司）。二、承诺人如违约，同意法院恢复执行原生效法律文书，共同承担给付千峰公司案款义务。 2020年4月15日，平度市人民法院出具（2020）鲁0283执恢160号裁定书，裁定（2012）平商初字第223号案件执行完毕。**公司提出异议（[2021]***113号），认为就2016年7月20日的承诺书菜园合作社逾期付款产生的违约金应由其自行承担，不应计算到菜园合作社向**公司的还款金额里面。青岛中院裁定认为，案涉平度市人民法院依据三方协议扣划执行菜园合作社的款项，应视为菜园合作社代**公司履行还款义务，将平度市人民法院实际扣划的6,639,600元款项纳入本案实际履行的案款并无不当。 **公司主张菜园合作社共计还款10,771,323.94元，应还款共计10,967,403.86元；菜园合作社认可（2012）平商初字223号案件执行款项为7,639,600元，**公司对于该数额不认可，称应按执行案件实际执行款项计算，要求菜园合作社支付其因**履行产生的违约金部分。 原审法院认为，本案的争议焦点是：菜园合作社是否在（2012）平商初字223号执行案件中**履行导致产生违约金及责任承担问题。在（2012）平商初字223号执行案件中，菜园合作社和**公司于2016年7月20日出具承诺书并提交给平度市人民法院，承诺于2018年6月30日前履行完毕，支付申请执行人千峰公司本金、滞纳金和评估费。上述承诺书为其双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，二承诺人应根据该承诺书向千峰公司履行付款义务。上述承诺书载明的承诺人为菜园合作社和**公司，款项的支付责任主体是菜园合作社和**公司，上述承诺书还记载如有违约，菜园合作社和**公司共同承担给付千峰公司本金、滞纳金和评估费的义务。现**公司认为由于菜园合作社**履行导致产生违约金，该执行案件的被执行人为**公司，根据**公司自己持有的承诺书及执行案件中的承诺书，履行责任主体均为**公司和菜园合作社，即使该案履行过程中出现**履行情况，**履行的责任主体也为**公司和菜园合作社。现该执行案件执行完毕。**公司称因菜园合作社违约行为而致其多向千峰公司支付了逾期付款利息、滞纳金，主张菜园合作社应承担相应责任。**公司提交的证据未能充分证明其上述主张，因此，对于**公司的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，原审法院判决：驳回青岛**建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4,300元，由青岛**建筑工程有限公司负担。 二审期间，**公司提交本案原审笔录打印件两份，均为同一时间开庭，一份是开庭现场代理人签字，另一份是庭后原审法院要求网络补签的，补签的笔录记载适用普通程序，但手写的笔录记载适用简易程序。欲证明：原审法院未组成合议庭，未向双方当事人告知转为普通程序，未向双方当事人告知合议庭成员以及双方当事人有无申请回避的权利，原审程序违法。 菜园合作社质证称：对这两份笔录的真实性均无异议，网络开庭笔录第三页有告知双方合议庭成员的记载内容，**公司代理人在此份笔录上签字视为其确认原审法院组成合议庭审理本案的事实。原审法院审判时合议庭成员有时不会全部到庭，不属于程序违法。 因菜园合作社对上述两份笔录的真实性均无异议，故本院对此两份庭审笔录的真实性予以确认；而对**公司据之主张的证明事项，本院将综合本案案情，在本判决书裁判理由部分作出具体分析论证。 本院经审理查明，**公司对（2013）平执字第557号案件未申请过复议，亦未提起过执行监督或执行异议之诉。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、原审程序是否违法；二、**公司的诉讼请求是否依据充分。 关于争议焦点一，首先，原审庭审笔录明确记载在法庭辩论阶段，**公司与菜园合作社均称其辩论意见同庭审意见，故**公司关于原审庭审未经法庭辩论的上诉主张与事实不符，本院不予采纳。其次，本案当事人在一审中签署两份笔录的时间为2022年2月25日，此两份笔录除记载适用程序不同外，其余内容均相同。而记载适用简易程序的笔录并未入一审卷宗，原审卷宗中仅有记载适用普通程序的笔录，结合原审判决及合议情况，应认定原审法院系采用普通程序审理本案。在最初的庭审笔录存在记载错误的情况下，原审法院作出纠正后组织当事人予以补签笔录，并不属于程序违法。本案当事人最终签字确认的一审庭审笔录明确记载适用普通程序，且清楚记载合议庭告知本案当事人由许月翠担任审判长，与审判员***、***组成合议庭，亦告知本案当事人具有申请回避的权利，此即使可认定为程序瑕疵也不影响本案当事人的诉讼权利。更何况**公司在原审补签笔录时并未对一审程序问题提出异议，且其还与菜园合作社均在该份笔录上签字确认，依法应视为其认可此份笔录记载的事项与内容，故本院对**公司关于原审未组成合议庭且程序违法的上诉主张也不予采纳。 关于争议焦点二，首先，根据**公司与菜园合作社于2016年7月20日签署的承诺书可知，**公司与菜园合作社作为共同承诺人，承诺就千峰公司申请执行的案款本金、滞纳金及评估费于2018年6月30日前付清，若违约，其两方共同承担给付千峰公司案款本金、滞纳金及评估费的义务。而**公司未按上述承诺书向千峰公司履行付款义务，实际系菜园合作社向千峰公司履行了付款义务，但因**公司与菜园合作社系作为共同承诺人，履行结果应由其两方共同承担。现**公司却主张因菜园合作社的违约行为导致其多向千峰公司支付了逾期付款利息、滞纳金等款项，理据不足，本院不予支持。其次，依据《中华人民共和国民法典》第五百二十三条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应向债权人承担违约责任”，在（2013）平执字第557号案件中，被执行人系**公司，平度市人民法院依据三方协议扣划菜园合作社款项，应视为菜园合作社代**公司履行还款义务，即使菜园合作社存在**履行行为，其后果亦应由**公司承担。且（2013）平执字第557号案件已执结，而**公司未对该案申请过复议，亦未提起过执行监督或执行异议之诉，说明**公司认可该案执行结果。最后，**公司一方面主张其不掌握山东省平度市人民法院（2013）平执字第557号案件的具体执行明细，另一方面却又主张该案多执行了2,690,507.59元，此显然自相矛盾。至于**公司主张相关执行案件存在未通知被执行人参与执行、未经被执行人同意自行计算执行数额、未向被执行人送达执行完毕裁定书等多处程序问题导致其蒙受损失，即使其所述属实，其亦应通过执行监督程序维护其权益。 综上所述，**公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,300元，由上诉人青岛**建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　冯　梅 审 判 员　　曲　波 审 判 员　　何宜曈 二〇二二年十一月二十八日 法官助理　　纪　雪 书 记 员　　***