营口万隆广场商业管理有限公司、沈阳碧成机电设备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽08民终2479号

上诉人（原审被告）：营口万隆广场商业管理有限公司，住所地鲅鱼圈区青龙山大街中段(鑫发15-辽宁雅威制衣有限公司厂房**)。

法定代表人：任卓文，总经理。

委托诉讼代理人：郞玺光，公司职员。

被上诉人（原审原告）：沈阳碧成机电设备有限公司，住所地沈阳市皇姑区塔湾街**中海广场****。

法定代表人：吴春梅，总经理。

委托诉讼代理人：薄长红，辽宁金河律师事务所律师。

上诉人营口万隆广场商业管理有限公司因与被上诉人沈阳碧成机电设备有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初2996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口万隆广场商业管理有限公司的委托诉讼代理人郎玺光、被上诉人沈阳碧成机电设备有限公司的委托诉讼代理人薄长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人营口万隆广场商业管理有限公司的上诉请求：1、要求撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2019)辽0804民初2996号《民事判决书》驳回被上诉人的诉讼请求，依法支持上诉人的反诉请求。2、要求被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1、原审判决依据被上诉人提交的由上诉人股东盖章的决算书，认定双方对案涉工程进行了结算的认定是错误的。《中华人民共和国公司法》第三十八条规定：“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划……”依此规定，对有限责任公司经营方针的决定权由公司股东会行使。《中华人民共和国公司法》第三十九条规定股东会的议事方式和表决程序，除公司法规定外，由公司章程规定。《中华人民共和国公司法》第四十一条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。”上述规定表明：股东会对公司的经营方针进行决策，必须按照法律和公司章程的规定进行议事和表决，其决议也只能以股东会的名义作出，股东仅按出资比例行使表决权。因此，有限责任公司的经营方式选择的决定权应由股东会行使。《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”有限责任公司是最典型的法人形式之一，其一经注册成立，便拥有自己独立的财产与独立的人格，决定了其可以独立对外实施民事行为，承担民事责任。股东将其财产投入到有限责任公司后，对该财产不再享有所有权，而是形成投资者权益，即对有限责任公司享有股权，而法人财产权只能由公司法人独立享有。也就是说，股东的股权不影响公司法人独立财产权和公司独立民事权利的行使。股东仅以投入到公司的财产对公司的债务承担有限责任，这也就意味着有限责任公司只能以自己的名义独立承担民事责任。因此，有限责任公司经营行为的权利义务关系，只能由公司自己承担，而不能转移给股东。换句话说，股东也不能以自己名义直接参与。公司的经营方针决定权在股东会，公司的经营权则由自身享有，股东会决定公司经营方式后，只能由公司自己以自身的名义对外签订经营合同，履行合同义务，承担合同责任。《中华人民共和国公司法》第三十七条规定：“有限责任公司的股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构。”在公司法组织机构一节，同时规定了有限责任公司的组织机构包括：股东会、董事会、监事会、经理等，由此可见，即使是股东会决定公司的重大经营方针，该机构也是有限责任公司的内部组织机构的一个组成部分。经营方针和投资计划的决策权在于股东会，而经营方针和投资计划的施行与经办则只能以公司法人本身的名义进行，公司的股东会或股东本身并不能以自身的名义直接作为公司对外法律关系的参与者及后果的承受者。上述观点，最高人民法院发布的指导案例【（2005)民二终字第90号《民事判决书》，该判决已经编入《最高人民法院商事审判指导案例?合同卷》，中国法制出版社2011年版，第605、625?626页。】已经明确。据此，上诉人股东无权代表上诉人对外签订决算书，其行盖章确认的行为依法无效。被上诉人无权据此主张权利。2、庭审期间，被上诉人提交的证据均为复印件，根据《证据规则》第六十九条规定：“无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。”上诉人对被上诉人提交的复印件证据均提出异议，对其真实性予以否认，但原审法院未予理睬，用复印件证据断案实属武断。被上诉人提交诸多微信聊天截屏，根据相关法律规定，微信聊天截屏作证据使用需要进行鉴定，证明其真实性及关联性，上诉人在庭审过程中对微信聊天截屏真实性及关联性均提出异议，但原审法院并未对该组证据进行鉴定，直接援引并判案，属于严重的认定事实不清。二、对于案涉工程存在的问题，责任应由被上诉人承担。上诉人认为，被上诉人作为专业公司，负责案涉工程的设计与施工，对相关产品的使用安全，质量标准负有不可推卸的责任。被上诉人庭审期间承认案涉工程使用的电缆存在问题，但是为了推卸责任，表述案涉工程电缆经上诉人工程师确认。上诉人工作人员是根据被上诉人提供的电缆的参数，对货物进行核实确认。对于电缆是否符合电蓄热的安全要求，被上诉人作为专业机构应该十分清楚。责任完全在被上诉方。三、上诉人要求人民法院对案涉工程质量进行鉴定，符合法律规定。原审法院拒绝进行委托鉴定，属于程序违法。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”上诉人书面申请鉴定后，人民法院没有任何理由拒绝受理，反倒粗暴的认定没有证据证明，显然是程序违法。现二审期间，上诉人再次依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定，书面申请依法鉴定。原审判决只支持修复没有使用期间发现的问题，对设备运营后发现的问题没有鉴定，没有支持上诉人的反诉请求。由于控制柜电缆出口温度高的问题、管道保温开胶等问题产生的原因，系案涉7台套锅炉没有达到设计要求，无法满足严寒季节电蓄热的需要，只能满足“暖冬”时节的一般取暖需要。同时由于被上诉人安装的电缆，无法满足满负荷供热需要，出现电路烧毁情况。且万隆广场是大型商场，属于公众场所，任何可能危害公众安全的不符合安全需要的工程都应当更换，保护公众利益免遭无辜伤害。综上，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人沈阳碧成机电设备有限公司辩称，结算书对于双方具有约束力，应当作为认定案件的依据。上诉状中所列出的有关质量问题均属于维护范围之内。在双方确认工程质量验收中已经列出，并不属于上诉人主张的质量范畴。关于鉴定问题，所列出的质量问题均是可维修范围并不是质量问题无需鉴定。一审法院认定事实、适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人沈阳碧成机电设备有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告营口万隆广场商业管理有限公司给付原告沈阳碧成机电设备有限公司工程款121.082264万元及违约金以应付工程款121.082264万元为基数，从2019年1月12日起至给付之日止按同期银行贷款利率计算；2、由被告承担本案诉讼费、保全费、担保费。

上诉人营口万隆广场商业管理有限公司向一审法院反诉请求：1、请求原告返还多付工程款，承担更换不符合合同约定产品的经济损失。以上暂按10万元主张，最终以鉴定机构确定的评估结果主张；2、按照双方确认的验收问题清单，承担并完成维修义务。同时对使用过程中出现的问题承担维修责任；3、原告负担反诉费。

一审法院认定事实：原告(乙方)与被告(甲方)于2018年8月20日签订《营口万隆广场电蓄热工程改造施工合同》(以下简称“合同”)，主要约定：被告将营口万隆广场电蓄热改造工程发包给原告，合同暂定造价为365万元。合同第二十七章合同价款支付第2条约定：进度款支付：1、设备生产完毕，主要设备发货前三日甲方支付合同总价的50%提货款；2、工程竣工，经甲方验收合格且试运行调试合格后(试运行至少一周)，乙方提交竣工结算资料，双方结算，结算完成，三日内甲方支付至结算总价的95%结算款；5、剩余结算总价的5%作为质保金，质保期为两个供暖期。质保期满，经双方确认无质量问题的，两年后无息返还(竣工验收合格确认单签认时间为质保期开始时间)。2018年10月9日，中冶置业(营口)万隆广场有限公司于2018年10月9日向辽宁雅威装饰工程有限公司、辽宁弘泰电器有限公司、原告发出《工作联系函》，主要内容为：万隆广场A、B区电蓄热工程为改造项目，根据8月27日会议要求：按照工程申报程序执行，施工计划、施工技术方案、施工图纸等提前向相关人员报审；设备材料进场附带质量证明文件及使用说明书，要有交接验收手续，各施工程序转序前必须进行报审，相关人员签批。所有报审验收资料各专业负责人按进度节点要求督促施工单位提报至档案员处，最终归档留存。2018年11月12日，中冶置业(营口)万隆广场有限公司向原告发出《工作联系函》，内容：根据物业等相关部门反馈，万隆广场B区外铺区域采暖费用由我司收取，华源热力不能开启供暖。故根据现场情况，为保证现场供暖，新增一采暖管线，具体设置见后附图。管线采用DN100，采用现场剩余燃气管线用料。弯头阀门等由原告采购。2018年12月5月，原、被告共同确认了《(营口万隆广场电蓄热工程改造施工合同)工程联合验收问题清单》：第10项，部分管道保温开胶显示为完成、待运行观察；第12项显示A区水箱浮球阀法兰材质需更换(包括B区)，显示未完成待更换；第13项温度计数值不准(2个)，显示未完成待更换；第18项水系统压力表和温度表有误差需更换，显示未完成待更换；第19项电动阀现场未设旁通阀，显示未完成；第21项B区控制柜电缆口温度高需调整，显示运行观察；第23项锅炉需要安全阀(单设)，显示未完成；其他16项显示已完成。该问题清单还记载：23项问题，已完16项，其他因锅炉运行不能维修。2019年1月30日后，原告与中冶置业(营口)万隆广场有限公司签订《工程最终结算报告》，结算金额为4348234.36元。另查，关于已付款数额，被告于2018年8月22日给付原告109.5万元，于2018年9月20日给付原告100万元，于2018年9月26日给付原告82.5万元，已付款项合计292万元。再查，被告的唯一股东为中冶置业(营口)万隆广场有限公司。再查，被告还提供照片(2019年1月5日以前)，拟证明案涉锅炉出现由于满负荷工作产生电路烧毁，控制柜电缆出口温度高、管道保温开胶、锅炉不能满足供热需求等问题。原告认为，2018年11月1日涉及到电缆照片，涉及到电缆问题，原告于2018年11月3日通过购买电缆的方式全部对电缆进行程师姚玉祥现场确认无误后进行施工安装，对电缆参数也是由甲方合同清单内指定的参数进行的采购，现场出现过热主要原因是有甲方工程师对电缆参数判断失误造成，我方保留对此电缆损失追责的权利；2019年1月3日至1月5日的照片，该照片所体现的设备损坏是在锅炉试运行过程中所产生的问题，出现问题后，原告对有关不减进行更换，该租照片不能证明现在锅炉使用过程中实际存在问题。另外根据双方签订的合同第二十三章(即第20页)图纸是由被告提供的，所以被告应对图纸及实际效果负责。

一审法院认为，原、被告之间形成的合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效。根据双方合同第二十七章第2项之约定，被告应在双方结算完成三日内向原告支付95%的工程款，原告与被告的唯一股东中冶置业(营口)万隆广场有限公司现已经确认工程总造价为4348234.36元，可以认定原、被告双方已对工程款进行了结算，被告应给付原告的工程款数额为4130822.64元(工程款的95%)，被告已付292万元，被告尚应给付原告1210822.64元。关于利息问题，因双方结算单并未写明时间，利息从起诉之日起计算，利率按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。至于被告提出的质量问题一节，双方在《(营口万隆广场电蓄热工程改造施工合同)工程联合验收问题清单》中尚有因锅炉运行不能维修的7项问题需要进行维修，故被告主张上述7项维修的反诉请求，本院予以支持。至于被告提出的其他问题，根据合同第二十七章第2项中约定的：“甲方验收合格且试运行调试合格后(试运行至少一周)，乙方提交竣工结算资料，双方结算”，双方现已经结算完成，可见案涉工程已经验收完毕，被告提供的其他质量问题的照片(质量问题的初步证据)均是《工程最终结算报告》之前形成的证据，不足以证明存在其他质量问题，关于被告主张存在其他质量问题、鉴定及反诉第一项诉讼请求一节，因证据不足，本院不予支持。据此判决：一、被告营口万隆广场商业管理有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付原告沈阳碧成机电设备有限公司1210822.64元及利息，计息期间从2018年6月12日起至被告实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。二、原告沈阳碧成机电设备有限公司于本判决生效之日起10日内按照《(营口万隆广场电蓄热工程改造施工合同)工程联合验收问题清单》所列7项问题履行维修义务。三、驳回原告的其他诉讼请求。四、驳回被告的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15697元，由被告营口万隆广场商业管理有限公司负担。反诉案件受理费2300元，由原告沈阳碧成机电设备有限公司负担100元，被告营口万隆广场商业管理有限公司负担2200元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，2018年8月20日签订《营口万隆广场电蓄热工程改造施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行合同义务。现双方已对工程款进行了结算，被告应给付原告的工程款数额为4130822.64元(工程款的95%)，上诉人已付292万元，尚应给付被上诉人1210822.64元，利息从起诉之日起计算，利率按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。关于上诉人提出的《工程最终结算报告》盖章不是上诉人，上诉人的股东代表上诉人签订决算书，其盖章行为依法无效的上诉请求。经查：上诉人营口万隆广场商业管理有限公司股东、唯一出资人（法人独资）为中冶置业(营口)万隆广场有限公司。上诉人营口万隆广场商业管理有限公司签订施工合同后，2018年10月9日，中冶置业(营口)万隆广场有限公司于2018年10月9日向辽宁雅威装饰工程有限公司、辽宁弘泰电器有限公司、被上诉人发出《工作联系函》，主要内容为：万隆广场A、B区电蓄热工程为改造项目，根据8月27日会议要求：按照工程申报程序执行，施工计划、施工技术方案、施工图纸等提前向相关人员报审；设备材料进场附带质量证明文件及使用说明书，要有交接验收手续，各施工程序转序前必须进行报审，相关人员签批。所有报审验收资料各专业负责人按进度节点要求督促施工单位提报至档案员处，最终归档留存。2018年11月12日，中冶置业(营口)万隆广场有限公司向被上诉人发出《工作联系函》，内容：根据物业等相关部门反馈，万隆广场B区外铺区域采暖费用由我司收取，华源热力不能开启供暖。故根据现场情况，为保证现场供暖，新增一采暖管线，具体设置见后附图。管线采用DN100，采用现场剩余燃气管线用料。弯头阀门等由原告采购。充分证明中冶置业(营口)万隆广场有限公司作为上诉人的全资股东参与工程事项、决策增加工程量，具有对合同权利义务的处分和决定权；本院二审期间，双方当事人共同认可案涉工程已经实际竣工验收并交付使用，对于《工程最终结算报告》的形成过程，上诉人未予明确否认。本院认为，该报告可以作为双方结算工程款的依据，上诉人的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出的工程质量问题一节，双方在《(营口万隆广场电蓄热工程改造施工合同)工程联合验收问题清单》中尚有因锅炉运行不能维修的7项问题需要进行维修，上诉人在原审中诉请被上诉人承担维修义务，原审依据该诉请判决并无不当。鉴于案涉采暖工程的特殊性，如被上诉人未能在判决规定的期限内完成或不履行维修义务，上诉人可另行主张权利。

综上所述，营口万隆广场商业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15697元，由营口万隆广场商业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈友占

审判员　　崔　卿

审判员　　杨名环

二〇一九年十二月十九日

法官助理张锐

书记员王静