某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）豫民申1194号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：***，男，1970年4月19日生，汉族，住河南省洛阳市西工区。

委托诉讼代理人：王梓宇，河南宇萃律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：***，男，1972年10月14日生，汉族，住河南省三门峡市陕州区。

委托诉讼代理人：王蓓蓓，河南仰韶律师事务所律师。

原审被告：河南森普建设工程有限公司。住所地：河南省三门峡市湖滨区文明路常青藤教育楼四楼。

法定代表人：吴振龙，该公司总经理。

原审被告：河南五朵山生态农林开发有限公司。住所地：河南省渑池县新华北路（新华国际小区3号07商铺）。

法定代表人：刘群才，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吕曙辉，河南锐达律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人***及原审被告河南森普建设工程有限公司（以下简称森普公司）、河南五朵山生态农林开发有限公司（以下简称五朵山公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省三门峡市中级人民法院（2021）豫12民终1932号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、森普公司及三门峡市国土局验收的整个工程只有新增耕地256.6亩，即挖地256.6亩，垫土256.6亩，而生效判决认定***施工队挖地面积316.82亩比整个工程完工面积还要多，明显错误。因***施工缓慢，为赶工期，***又组织一支施工队与***划分地块后，分别施工。根据柴油供应记录也可显示仅靠***192199.4元的柴油使用量不可能完成全部工程。***单方委托的三门峡华西土地测绘有限公司（以下简称华西公司）对施工工地进行测量时，***并没有在现场，因华西公司将两个施工队的工程量全计算给了***，***没有在委托书上签字，故该测量结果不应对***发生效力。原判依据该测量面积乘以87%认定为***施工面积，违反合同约定，与实际工程不符。重审期间，***申请工程鉴定被以“鉴定人没有土地测量资质，无法从事相应工程造价鉴定”为由终止了委托鉴定程序，法院在没有通知双方当事人重新选择鉴定机构的情况下，直接作出判决，造成本案事实认定错误。二、按照“谁主张、谁举证”的原则，本案如不能鉴定，则本诉、反诉均处于证据不足状况，法院对双方诉请均不予支持，但原判支持了***的主张，却驳回了***的诉请，处理不公。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项之规定，申请再审。

***提交意见称，一、《土地整理施工承包合同》因非法占用农用地施工导致的部分无效，不影响合法占地进行土地整理施工部分的合同效力，原判认定正确。二、华西公司系渑池县自然资源局有关耕地储备项目的测量合作单位。***、***在渑池县自然资源局的主持下，共同委托华西公司对***施工面积进行测量，测量当天***本人在现场对***施工的面积进行了指认，且在渑池县自然资源局组织二人对《测量报告》发表意见的笔录中，***本人认可该《测量报告》结果，认同该工程区域内新增耕地率87%的数据。***作为***签订施工合同的相对方，应当按照合同约定承担超范围施工部分工程款的支付义务。三、***曾依据单方测量数据与***协商工程款事宜，但未达成一致意见，双方在调解期间***关于工程量的让步不能视同为自认，原判以在后且双方均无异议的《测量报告》作为判决依据，符合实际。综上，***的再审理由不能成立，其再审申请应予驳回。

五朵山公司提交意见称，一、2019年4月28日，***向五朵山公司出具的承诺书写明，2018年6月，工程款结算付清。二、五朵山公司与***没有直接的合同关系，且工程款已结清，原判认定于五朵山公司不承担责任，事实清楚，适用法律正确。

本院经审查认为，本案审查的焦点问题为华西公司关于案涉土地的《测量报告》是否能够作为定案依据。2016年9月23日，***与***签订的《土地整理施工承包合同》中约定，工程内容：土地整理地块约450亩（最终以双方实际丈量为准）。***按照合同约定及***的指示进行了施工，该工程2018年3月20日经原三门峡市国土资源局验收。根据查明的事实，***与***的合同并未就施工范围明确约定，本案***确实存在超过渑池县自然资源局施工范围施工的问题，但***是按照***的指示及要求进行的施工，故对于超过范围施工部分，***并无过错，***应当支付工程款。关于《测量报告》的认定问题，根据***和***2019年10月12日的微信聊天记录及在渑池县自然资源局询问笔录内容，双方系自愿共同委托华西公司对案涉土地进行测量，并予以认可。***称2019年10月13日委托书上的签名并非其所签，并不能否认双方一同测量及对测量结果认可的事实。故原判依据双方共同委托的华西公司出具的《测量报告》认定***施工面积及总工程款并无不当。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　赵志刚

审 判 员　陈红云

审 判 员　戚寒箫

二〇二二年四月二十五日

法官助理　丁飞虎

书 记 员　陈胜超