某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民事判决书 （2021）鲁02民终4329号 上诉人（原审被告）：***，男，1980年11月7日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：***，山东润禹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年3月10日出生，汉族，住山东省胶州市。 被上诉人（原审被告）：青岛凯顺建设集团有限公司，住所地山东省胶州市。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：***，山东欣辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东欣辰律师事务所律师。 原审被告：***，男，1971年9月7日出生，汉族，住山东省胶州市。 上诉人***因与被上诉人***、被上诉人青岛凯顺建设集团有限公司、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初5720号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人青岛凯顺建设集团有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人***诉讼请求；本案上诉费及一审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原判没有查清事实。本案中，上诉人没有授权***作为结算人与被上诉人***进行结算，因此该结算书对上诉人不发生效力。 青岛凯顺建设集团有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 ***辩称：同意一审判决结果。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付拖欠的工程款24万元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院对证据和事实认定如下：2010年9月1日，青岛安厦房地产发展有限公司（发包人）与青岛凯顺建设集团有限公司（承包人）签订《青岛市建设工程施工合同》，工程名称：新向阳商业广场，开工时间2010年9月10日，竣工时间2011年7月22日。被告***称，其系青岛凯顺建设集团有限公司新源广场（即新向阳商业广场）项目经理。原告称，新源广场分四个标段，***承包的是2号段，是在新源广场西大门以南，直到九层公寓，包括新源广场地下室，作业证中的向阳市场就是指新源广场。2011年11月25日，被告***（被告***的工作人员）给原告出具《作业证》一份，载明向阳市场2#段工程量结余4570000元，预支工程款3890000元，尚欠680000元，工程量计算人***在落款处签字。原告认可被告凯顺公司已支付工程款300000元。另有现金、购物卡等，共计约40余万元，尚欠款项215000元。原告与***于2019年1月31日的通话录音中提到，***：我给你干的劳务主体吧，你是干的凯顺的活吧。***：嗯。***：我现在起诉你就可以带着凯顺带着广厦。***：以前也这样…***：当时公司代付给我这些钱，有支票什么的，你这连个存根没有？***：我这没有。***：你开收据你能没有存根？***：收据有。***：我觉得这就可以。***：收据有点找不着了。***：收据你能找不着？***：这些事儿弄的，光觉得大体留个底。***：咱这么说匡总，这个事吧，过了年咱商量商量，我看看问问律师怎么弄法你给我出个证明材料。***：我这也有律师，看看怎么弄法，怎么合适，只要能撇开我，怎么着都不要紧。***：这样你得给我出个证明材料，我在这干的2号段，你也干的2号段，咱俩这种是分包关系。***：嗯…被告凯顺公司提交被告***2006年8月至2020年6月期间的青岛职工社会保险参保证明网上打印件一份，证明在2006年8月至2020年6月期间的社会保险费分别由青岛凌云建设集团有限公司、青岛翔鹰劳务作业有限公司、青岛富海洋建设集团有限公司、青岛集瑞新型材料有限公司和青岛巨泽丰锻压机械有限公司缴纳的社会保险费，其中2010年1月至2011年7月在新向阳商业广场施工期间的社会保险费分别由青岛凌云建设集团有限公司和青岛翔鹰劳务作业有限公司缴纳。仅对该证据的真实性予以确认。被告凯顺公司提交青岛凌云建设集团有限公司、青岛翔鹰劳务作业有限公司工商登记信息打印件各一份，因该证据系打印件，对该组证据不予审查。被告凯顺公司提交胶州市人民法院（2016）鲁0281民初1707号一案的民事诉状、该案原告***提交的证据材料作业证、一审判决书、民事上诉状和青岛市中级人民法院的（2017）鲁02民终3496号二审民事判决书各一份（除***提交的证据材料外，其余均提交原件质证），对判决书本身的真实性予以确认。被告凯顺公司提交原告***2016年1月就本案纠纷起诉的民事诉状复印件（提供原件质证）、作业证复印件、撤诉的民事裁定书复印件各一份（提供原件质证），对该组证据的真实性予以确认。原告在庭审中对诉讼请求的计算解释为：开作业证时欠我68万元，后来找***几次。凯顺公司中间付了我40多万，总共分五次。欠付工程款实际21.5万元，剩余是滞纳金。原告庭审中明确，主张的是被告凯顺公司和被告***承担付款责任。 一审法院认为，原告提交的作业证中明确载明，经原被告双方对原告从事的劳务量进行核对结算，所欠付劳务费的数额为680000元，被告***虽未在作业证中签字确认，但其认可***是其工作人员，且在与原告的通话录音中亦认可原告是给***干的劳务主体，另，结合***诉本案被告劳务合同纠纷案件中，***所持有的作业证，亦为被告***所出具，***在该作业证签字，可以证明***具有开具作业证的权限，故***在作业证上签字的行为系职务行为。在开具作业证时，欠款为680000元。现原告认可被告在出具作业证之后有付款，至今尚欠215000元劳务费未付，被告方未举证付款数额，故对原告主张的欠款215000元予以确认，被告***应予支付。原告主张滞纳金25000元，不超过法律规定，予以支持。关于被告凯顺公司，原告不能证明其与被告凯顺公司之间存在工程承包关系，故被告凯顺公司在本案中不应对原告承担付款责任。关于被告***是否承担责任的问题，原告在庭审中明确，只主张被告凯顺公司和被告***承担付款责任。据此判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款215000元及滞纳金25000元，共计240000元；二、驳回原告对被告青岛凯顺建设集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告对被告***的诉讼请求。案件受理费4900元，适用简易程序减半收取2450元，由被告***负担，于本判决生效之日起十日内付清。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。当事人争议的主要焦点问题是：原判认定***系上诉人的工作人员，其在作业证上签字的行为系代表上诉人的职务行为，事实依据是否充分。对此，本院认为，原判上述认定的主要依据是，上诉人认可***是其工作人员。***劳务合同纠纷案件中的作业证，亦为***所出具，且***在该作业证签字。故原判上述认定的事实依据是充分的。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明......当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人否认原判上述认定所依据的事实，但又未能提出相应的反证予以反驳。故依照上述法律规定，其上诉请求本院不予支持。 综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4900元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年四月二十九日 法官助理*** 书记员***