青岛新隆安建筑安装有限公司、某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终8476号

上诉人（原审被告）：青岛新隆安建筑安装有限公司，住所地山东省青岛市市北区鞍山路31号，统一社会信用代码91370200718000851P。

法定代表人：郑明好，职务总经理。

委托诉讼代理人：王明芝，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任丽斯，北京市盈科（青岛）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***,男,1959年6月26日出生,汉族,住山东省青岛市李沧区。

委托诉讼代理人：单浩，山东重诺律师事务所律师。

上诉人青岛新隆安建筑安装有限公司（以下简称“新隆安公司”）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初349号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新隆安公司上诉请求：1、请求撤销青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初349号民事判决书；2、请求依法改判驳回被上诉人***的诉讼请求，或者发回重审,被上诉人***欠上诉人的人民币16373.3元上诉人另行依法主张；3、一、二审案件受理费等诉讼费用全部由被上诉人***承担。事实和理由：原审法院一审认定的部分事实出现严重错误。一、支付工程价款时应当扣减的分摊费用人民币236978.1元是被上诉人***一方多次在一审中自认的事实，也是法院在一审判决书第5页第6页认定的事实，但一审法院却在判决书第六页工程款计算扣减时，未正确计算和扣减，由于疏忽大意未参照合同依据事实扣减该费用，导致出现错误的计算结果。该部分属于“重大的事实认定错误”，二审应当依法纠正。二，分摊费用人民币236978.1元应扣减，是被上诉人***在原审中自认的事实，且在多份证据中其亲自签名捺印。三、关于“分摊费用”部分的自认，被上诉人分别在一审的《民事起诉状》第2页第2段第4第5行和被上诉人自己提供的《新隆安结算表》\《福临万家工程拨付款明细表》中明确自认，该系依据上诉人与被上诉人双方的签订的涉案《建设工程承包合同》应扣减的费用。按最高院司法解释的规定应参照合同进行结算，所以应进行扣减。一审庭审过程中***也一直认可此费用，应由其自己承担该23万余费用，上诉人对此无异议。对于此事实，原审法院在计算工程款时应直接认定作为裁判计算的基础，因一审法院疏忽大意未参照合同依据事实扣减该费用，导致出现错误的计算结果，二审应依法纠正驳回原审原告的诉讼请求或者本案发回重审。四、分摊费用应由被上诉人***承担，在双方涉案的《建设工程承包合同》第六条第六第七款、第七条、第八条第三款、第九条、第十一条第一款，第十三条、第十四条等条款中，有明确约定，双方均同意且知情无异议，一审法院计算时遗漏应当参照的扣除条款而未扣除，二审应依法纠正，驳回原审原告的诉讼请求或者发回重审。因涉嫌违法分包转包肢解工程发包情况，上诉人对一审认定双方的涉案合同无效无异议。对一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》（下称“解释”）的规定，一审认为“双方应当参照合同的约定进行结算”的裁判思路也无异议，但双方涉案的《建设工程承包合同》第六条第六第七款、第七条、第八条第三款、第九条、第十一条第一款，第十三条、第十四条等条款中，有明确约定，双方均同意且知情无异议，一审法院计算时遗漏应当参照的扣除条款而未扣除该23万余元，二审应依法纠正，驳回原审原告的诉讼请求或者发回重审。依据双方涉案《合同》第七条、第十一条中明确约定了分摊费用应由被上诉人承担。涉案《合同》第一页的“第七条，甲方义务，1、协助乙方办理开工前的一切手续，费用由乙方自理”。第二页的“第十一条，关于办理手续、工程的拖欠款及事项：1、乙方为独立核算、自负盈亏，在办理工程有关手续所发生的费用均由乙方承担。”第三页的“第十三条，工程开工需要各种证件：每个单位工程由公司统一办理开工手续，乙方必须将所办的项目经理证、施工员证、质检员证、安全员证、材料证、电器焊证、塔吊证、架子工证、电工证的原件、复印件、身份证等交公司计划科，否则公司不给办理开工手续。”在被上诉人自己的诉状及签字的证据中，反复提到并认可该“分摊费用23万余元”，结合合同签订背景和行业惯例，包括水电费、保险费，办理开工手续费，临时板房费（职工宿舍费）、洗车机费、道路费、电器费等二十多项的费用，主要是水电费用。水电费是在施工过程中，由建设单位（发包人青岛晟业城建开发有限公司）代扣代缴，在拨款中扣除后由财务按照建筑面积分摊到各个项目组，上诉人中标的是其中的一个项目。分摊费用在行业惯例下都是由承包方也就是本案的被上诉人一方自己负担，更何况涉案双方的《建设工程承包合同》中有明确约定，由乙方即被上诉人自理，双方均无争议。一审法院却因大意疏忽而没有对此查明，未参照合同扣除该23万余元，属于重大事实认定错误。五、一审法院在一审判决中计算出现重大错误，二审应依法纠正。原审法院根据司法解释的规定参照双方的合同约定进行结算。原审中，双方对涉案工程结算数额为14830904元，已付工程款为12206466元，参照合同，应由原审原告承担的分摊费用236978.1元双方均无异议。原审法院认定的管理费及税金为2214627.7元，扣除未开发票的应缴税金部分为189205.5元，对此上诉人亦无异议。对该分摊费用236978.1元，参照合同约定，法院应对此双方都认可的数目在最终数额中予以扣减。故剩余工程款数额应为合同约定的工程造价22146277元减去已付工程款、管理费及税金、扣除未开发票部分税金后的220604.8元再减去分摊费用236978.1元，为-16373.3元，即被上诉人应给付上诉人人民币16373.3元，才是公平公正的正确计算。对于该1.6万余元上诉人保留依法向被上诉人主张的权利。综上，请求公平公正的支持上诉人的上诉请求。

***辩称：一、青岛新隆安公司向答辩人收取分摊费用，没有合同依据及事实证据，且显失公平。青岛新隆安公司本案上诉的主要理由，认为在双方结算中应当减去236078.1元的“分摊费用”。关于所谓“分摊费用”的形成，答辩人特作出说明如下：既然称为“分摊费用”，首先，必然要发生过相关费用；其次，要有该费用的总额、分项以及分摊比例；其三，应当提交发生该费用的合法性及合理性依据；其四，根据双方合同约定的“工程总造价税前的10%”计算管理费税金等，由此以该基数结算计取管理费税金，就随着总造价额度变化而发生了变化的，所以施工中，总包企业的各项措施费以及相关费用等等得结算计取，均已包含在其中，不应当另行收取“分摊费用”；最后，还要提交相关的费用发票或单据。如此，才可以确定“分摊费用”。关于“分摊费用”236078.1元的形成，完全是青岛新隆安公司利用掌握工程结算主动权优势的情况下，对答辩人的强制性摊派，因为涉案合同中既没有关于答辩人应当承担“分摊费用”的约定，青岛新隆安公司也没有如答辩人签字确认的费用支出明细、发生费用的发票或单据等相应的证据，更没有所谓“分摊费用”合法性及合理性依据，并且，在一审庭审中，青岛新隆安公司认为，《新隆安结算表》系答辩人单方出具的证据，而予以否认其效力。还需要说明的是：2020年1月8日，在办理阶段拨付款中，青岛新隆安公司经办人刘伟、杨会计等人，事先电话通知原告去取12.5万元工程款，要求先开发票及开收款收据送过去，可以即时转账付款，但是在付款时，却以其经理去向发包人要钱需要协调关系费用为由，无故强行截留3万元。这也是青岛新隆安公司向答辩人另外收取的“分摊费用”。因此，青岛新隆安公司向答辩人收取“分摊费用”，显然没有合同依据及相关证据，并且该所谓“分摊费用”属于行贿性质，应当涉嫌违法犯罪，依法更不应当得到支持。二、一审判决中关于工程总造价与结算总值存在认定错误。一审法院在判决中确实存在错误之处，因答辩人基于息纷止讼的观念而没有对此上诉，但需要向二审法院特别说明：涉案合同相关约定：涉案合同第九条约定：“按工程进度拨款并进行扣除税金及上交管理费，材料部分按用量扣除，决算时一次割清。”涉案合同第十四条约定：乙方按工程总造价的税前10%向甲方上交管理费及税金，其费用甲方在每次计划拨工程款中扣留，材料部分按形象进度割算扣留。乙方所付（应为“收”）款项不提供发票的加收企业所得税1.65%。1、涉案工程结算总额即是答辩人施工的工程实际总造价，是双方结算的计算基数。在涉案工程中，青岛新隆安公司实际指定给答辩人分包范围中，并不包含如下项目：第一，由发包方与青岛新隆安公司强行指定肢解分包的工程：（1）电梯系统工程、消防系统工程；（2）室外配套系统工程：（3）门窗工程；（4）墙体保温工程、涂料装饰工程。第二，由发包方与青岛新隆安公司强行指定的甲供材料以及塔吊租赁等：（1）钢材、水泥、商品混凝土、木材、模板、木方；(2)水暖安装工程的管材、暖气片系统等的主要材料；（3）电气安装工程的各种预埋预留的电线管材、电线、电缆、配电箱、配电柜等系统的主要材料；（4）塔吊设备租赁、五金材料等。由此可见，答辩人与青岛新隆安公司在合同中约定的工程承包范围“甲方同发包人签订施工合同的全部内容”与事实并不相符，因此，应当以实际分包的工程施工内容的结算总造价为准。请法庭特别注意：涉案合同第九条、第十四条均约定，材料款应当予以“扣除”或“扣留”，再结合双方均已确认的扣除“定额甲供材”、“超供甲供材”款的事实，说明该部分建筑材料均由青岛新隆安公司指定供应，该材料款也由青岛新隆安公司从向答辩人拨付的工程款中予以扣除。由此出现的结果：第一，青岛新隆安公司扣除该材料款后，直接拨付给其指定供应的材料商。第二，材料商收到该材料款后，应当向青岛新隆安公司提供发票或承担相关税金。第三，青岛新隆安公司将应当扣除的该材料款以及扣除的审计费，作为结算中答辩人扣除税金及上交管理费的计算基数，相当于其不当得利，由此既与事实不符，又违反公平原则。因此，涉案工程结算总额即应当是答辩人施工的涉案工程实际总造价，而结算总额14830904元应当是双方结算的计算基数。2、青岛新隆安公司提交的证据也证明涉案工程实际总造价应当为涉案工程结算总额。虽然涉案合同第十四条约定：“乙方按工程总造价的税前10%向甲方上交管理费及税金”，但是对“工程总造价”的定义，不能按照纸面合同单纯理解并解释，而应当综合合同的全面内容以及实际履行情况进行分析后，才能得出正确认定结论。在本案诉讼前，青岛新隆安公司在与答辩人协商结算过程中，始终按照涉案工程结算总额14830904元为基础，只是在诉讼中，才提出以名义上的涉案工程总造价22146277元作为“上交管理费及税金”的计算基数。本案一审中，青岛新隆安公司向法庭提交了两份主要证据，即由青岛新隆安公司作出的《造价统计表》，以及发包人青岛晟业城建开发有限公司（以下简称“发包人”）出具《情况说明》。该两证据可以证明如下事实：关于《造价统计表》证明的事实：第一，《造价统计表》的效力。该统计表是由青岛新隆安公司作为证据提交，且涉案工程部分内容由答辩人的项目经理张春刚签字确认。应当是双方认可的证据。第二，《造价统计表》的内容分类。该统计表内容主要分为：“项目经理”、“楼号”、“面积”、“造价（含甲供材）”、“造价调整”、“合计”、“项目经理确认”等类别，其中“造价调整”又分为：“协调费”、“采保及检验费”、“定额甲供材”、“超供甲供材”、“审计费”、“水电费”等小项。从“造价调整”的数据中看出，“协调费”、“采保及检验费”是调整增加的数额，而“定额甲供材”、“超供甲供材”、“审计费”是调整减除的数额。第三，《造价统计表》确定的工程总造价。该统计表通过调整增加及调整减除的数额后，得出工程总造价的“合计”数额为14070854元。关于《情况说明》证明的事实：发包人出具的《情况说明》主要内容与《造价统计表》有异同之外，主要差别就是发包人“在合同之外给予每平方米30元的费用760050元”。因此，《造价统计表》所确定的工程总造价14070854元，加上增加的费用760050元，涉案工程总造价应当为14830904元。根据青岛新隆安公司提交的证据，恰恰证明，双方已经认可涉案工程的实际总造价为14830904元，并且以此作为双方结算的依据，而一审法院则根据涉案工程名义上的总造价22146277元，作为“上交管理费及税金”的计算基数，直接增加了答辩人的费用负担，而该增加的费用应当由相关材料商或其他项目分包商承担。由此可见，答辩人因此受到的利益损害，变成青岛新隆安公司以及相关材料商或其他项目分包商的不当得利，违反法律的公平原则。3、青岛新隆安公司实际欠款为295771.49元。即使按照涉案工程总造价22146277元计算，一审判决的数额也存在错误。计算依据如下：（1）双方确认工程结算总造价22146277元。（2）青岛新隆安公司确认的结算值为14830904元。（3）青岛新隆安公司已付我方工程款为12207466元。（4）按照合同约定，应当交给青岛新隆安公司10%管理费及税金为2138444.51元。计算依据：工程总造价22146277元，按税前减3.44%的税应减去761831.93元，交管理费及税金退税后基数为21384445.07元（约定税前工程总造价22146277-22146277×税前3.44%的税率=扣除税前造价的差额761831.93元，所以交管理费及税金基数即：税前造价21384445.07元），应交10%的管理费及税金为2138444.51元。计算公式：22146277元－22146277元×3.44%=21384445.07元×10%=2138444.51元5、应交青岛新隆安公司1.65%的税金为189222元。依据：已付工程款12207466元减去已开发票739466元乘以1.65%等于189222元。计算公式：（12207466－739466）×1.65%=189222元。根据上述5项内容，青岛新隆安公司确认的结算值14830904元减去已付答辩人工程款为12207466元减去应交10%管理费及税金为2138444.51元减去应交1.65%的税金为189222元等于295771.49元。计算公式：14830904－12207466－2138444.51－189222＝295771.49元。因此，青岛新隆安公司欠付答辩人余款为295771.49元。综上所述，在涉案合同签订后，答辩人按照合同约定，组织工人施工，已经完成合同义务，青岛新隆安公司欠付工程款事实清楚、证据确实充分。而青岛新隆安公司的上诉主张，在恶意逃避债务的前提下，不仅将获得不当得利，还将严重损害农民工合法权益，因此，其上诉理由没有事实及法律依据，为此，请求二审人民法院依法驳回青岛新隆安公司的上诉，作出公正的裁判。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款902095.15元；2、判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2010年6月10日，青岛晟业城建开发有限公司作为发包人与被告新隆安公司签订《青岛市建设工程施工合同》，约定被告就308国道东河南村、南庄村经济适用房项目福临万家二期工程进行施工。2010年6月28日原被告签订《建设工程承包合同》，约定由原告就福临万家二期2、4、6、8号楼进行施工，双方未约定价款，但约定了原告按工程总造价的税前10%向被告上交管理费和税金，其费用被告在每次计划拨工程款中扣留，材料部分按形象进度割算扣留。原告所付的款项不提供发票的加收企业所得税1.65%。合同签订后，原告依约进行了施工。2012年4月20日涉案工程通过验收，并进行了结算登记备案。双方一致认可工程造价为22146277元，涉案工程结算数额为14830904元，被告已付款12206466元，已开发票金额为739466元。根据原告提交的结算表显示，扣除按10%应交管理费及税金1432517.02元，应交税金（1.65%）244709.92元、分摊等费用236978.1元加上已开发票税、已交税金，剩余902095元未支付。被告对管理费、税金、应交税金计算有异议，称应该按照工程造价计算且双方在合同中也明确约定，根据其提交的造价统计表显示，扣除已付工程款及管理费、税金等14876426.6元，加上收税前多收管理费49766元，剩余4243.4元未支付。

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》规定，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的条件的分包单位。原被告签订的《建设工程承包合同》违反法律的禁止性规定，应当认定为无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。双方虽提交了各自的结算表，但均未经对方签字确认，不能作为工程款结算的定案依据，双方应当参照合同的约定进行结算。本案中，合同明确约定了按工程造价的税前10%缴纳管理费及税金，双方一致认可涉案工程结算数额为14830904元、已付工程款12206466元，管理费及税金应为2214627.7元（22146277元*10%），扣除未开发票部分189205.5元【（12206466元-739466元）*1.65%】，剩余工程款220604.8元被告应当支付给原告。据此判决：被告青岛新隆安建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告***工程款220604.8元。案件受理费12821元（原告已预交），因适用简易程序减半收取6410.5元，由原告***负担4843元，被告青岛新隆安建筑安装有限公司1567.5元。

经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。

本院认为，尽管从***一审起诉书和结算表看，分摊费用人民币236978.1元作为其要求青岛新隆安建筑安装有限公司支付工程价款的扣减项，但该系基于以结算总额（***认为的工程造价额）14830904元作为管理费及税金的计算基数的情况下，***所认可的。而一审判决管理费及税金的计算基数为工程造价额22146277元。计算基数的不同，对当事人的利益影响巨大，故***基于一审的计算方式，否认分摊费用人民币236978.1元作为其要求青岛新隆安建筑安装有限公司支付工程价款的扣减项，理由正当。原判在计算应付工程款时综合考虑了合同的约定以及当事人对结算总额和工程造价额的理解等因素，没有出现所谓的遗漏情况，故青岛新隆安建筑安装有限公司的上诉请求理由不当，其上诉请求本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12821元，由青岛新隆安建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　盛新国

审 判 员　　高中日

二〇二一年九月二十八日

法官助理　　宋　甜

书 记 员　　胡浩东