某某与同鑫公司劳动争议一审民事判决书

重庆市万州区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）万法民初字第03500号

原告万良俊，女，汉族，1967年8月10日出生，住重庆市万州区红光派出所。

委托代理人谭伟（特别授权），重庆凯豪律师事务所律师。

委托代理人黄文清（一般代理），重庆凯豪律师事务所律师助理。

被告重庆市万州区同鑫现代农业发展有限公司，组织机构代码证号：77176614－3，住所地：重庆市万州区龙都街道办事处胜利新村2号。

法定代表人牟伦凤，总经理。

委托代理人刘峰光（一般代理），重庆征程律师事务所律师。

原告万良俊与被告重庆市万州区同鑫现代农业发展有限公司（以下简称同鑫公司）劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员程地华独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理，原告万良俊及其委托代理人谭伟、黄文清，被告同鑫公司的委托代理人刘峰光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告万良俊诉称，原告于2010年3月由被告招收安排销售蔬菜工作至今。2011年4月1日原、被告签订三年期限的劳动合同，劳动合同未履行期满，被告于2012年10月26日单方面给原告办理终止解除劳动合同证明书，既不提前通知原告，也不支付劳动者额外一个月工资，对原告应享有的待遇也拒不支付。根据相关法律规定，原告申请劳动仲裁，原告对重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会作出的万州人劳仲案字（2003）149号仲裁裁决不服，依法起诉。请求：1、判决被告支付原告经济补偿金7646．35元（1238元／月×3个月）；2、判决被告赔偿原告一次性生活赔偿金1323元（3年为9个月×735元／月×50％×120％）；3、判决被告支付原告未休带薪年休假工资1708元（1238元／月÷21．75天×10天×300％）；4、判决被告支付原告法定节假日加班工资3415元（1238元／月÷21．75天×20天×300％）；5、判决被告支付原告星期日加班工资16393元（1238元／月÷21．75天×96天×200％）；6、判决被告支付原告额外一个月工资1238元，以上共计27791元。

被告同鑫公司辩称，对原告主张的双方存在劳动关系无异议，但劳动关系的起止时间从2010年4月22日开始。双方签订劳动合同后，原告被派往重庆百货公司万州商场从事蔬菜销售工作，由于重庆百货公司万州商场要自己销售蔬菜，被告撤柜，双方对原告下一阶段的岗位已协商一致，只是出于原告领取失业保险金等原因，公司才给原告出具终止劳动合同关系证明书，不是被告的真实意思表示。原告提供的签到册也能证明原告在2012年11月、12月仍在上班，未解除劳动合同；如果原告坚持已解除劳动合同，请求依法确认解除的性质；若原告坚持离职，应为自动离职。原告未失业，不应领取失业赔偿金或一次性生活补助金。原告对带薪年休假工资的请求不当，中途解除劳动合同，应扣除未上班时间，其标准也只能原告日平均工资的200％。原告主张节日、假日加班工资，应举证证明加班的事实，被告发给原告的工资中已含有加班工资；原告是在本公司设在重庆百货公司万州商场的蔬菜柜上班，商场的管理不是被告公司的管理，且本公司实行不定时工时制，原告的工资是按销售额提成。原告主张要求被告额外支付一个月工资，双方解除劳动合同是协商一致的，原告已签名同意，不是被告单方面终止劳动合同，不同意支付。请求依法判决。

经审理查明：原告是农村居民家庭户口。原告于2010年4月22日由被告招收，安排在其所租用的重庆百货公司万州商场蔬菜销售柜销售蔬菜。2011年3月26日，原告（合同称乙方）与被告（合同称甲方）签订《劳动合同书》，约定：一、生产（工作）任务，乙方按甲方的要求，同意在后勤岗位，承担蔬菜整理工作任务；二、合同期限从2011年4月1日至2014年3月31日届满共三年；三、劳动报酬、福利待遇和政治待遇，1、劳动报酬：（1）甲方根据按劳分配、同工同酬的原则支付乙方劳动报酬；（2）甲方支付给乙方的工资不得低于当地最低工资标准，并以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠；2、社会福利待遇：（1）合同期内，甲乙双方必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费；（2）甲方应安排乙方的各种休假和女职工生育待遇。…七、劳动合同的签订、变更和解除，…4、有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，但应当提前三十天以书面形式通知乙方：…（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”。因被告与重庆百货公司万州商场就蔬菜销售柜未达新的租用协议，被告不再租赁该场地销售蔬菜，与原告的合同未履行满期，被告于2012年10月26日给原告办理《终止或解除劳动合同证明书》，劳动合同期限是2011年4月1日至2014年3月31日；终止或解除合同原因是重百自营；在本人对终止或解除劳动合同的意见栏，万良俊签名，未注明意见；用工单位意见为同意解除劳动合同，被告加盖公章。解除劳动合同前12个月原告的月平均工资1347．67元。原告向重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告赔偿经济补偿金3714元、失业生活补助金2016元、带薪年休假待遇1708元、法定节日加班工资3415元、星期日加班工资16393元、额外支付一个月工资1238元。该仲裁委员会作出万州劳人仲案字（2013）149号仲裁裁决后，原告不服，在规定期限向本院起诉。

上述事实，有原、被告当事人的当庭陈述、抗辩、相互之间的举证质证和辩论意见在案佐证。据此，本院依法予以确认。

本院认为：一、对原告主张的解除劳动合同经济补偿金问题，原告于2010年4月22日由被告招聘，派到重庆百货公司万州商场的蔬菜柜工作，2011年3月26日与被告签订三年期限的劳动合同，2010年4月22日至2011年3月31日与被告形成事实劳动关系，2011年4月1日至2012年10月26日与被告形成劳动合同关系。被告与重庆百货公司万州商场就蔬菜销售柜未达新的租用协议，被告不再租赁该场地销售蔬菜，与原告的合同未履行满期，于2012年10月26日给原告办理《终止或解除劳动合同证明书》，应依法支付解除劳动合同经济补偿金。双方解除劳动合同关系前12个月原告的平均工资为1347．67元，原告请求按1238元计算是对自己权利的主张，不违反法律规定，本院予以支持。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款的规定，支付3个月经济补偿金3714元（1238元×3个月）。

二、对原告主张的一次性失业生活赔偿金问题，根据根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项和《重庆市失业保险条例》第十八条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十条的规定，劳动者非因本人意愿中断就业的应当享受失业待遇。结合本案，虽然双方签订了《终止或解除劳动合同证明书》，但从原告提供的工作签到册显示至2012年11月23日一直持续在重庆百货公司万州商场签到上班，已及时重新就业，其要求被告赔偿一次性失业生活补助金不符合规定，本院不予支持。

三、对原告主张的带薪年休假待遇问题，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，机关、团体、企业等单位职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，享有与正常工作期间相同的工资收入；职工累计工作已满1年不满10年的为5天。原告从2010年4月到被告公司工作，至2011年3月满1年，无证据证明原告有《职工带薪年休假条例》第四条规定不享受带薪年休假的情形，原告从2011年4月起每年均应享受带薪年休假，用人单位应按该职工日工资的300％支付年休假工资报酬；但原告在正常工作期间已领取100％的工资，其年休假工资应按未休天数日工资的200%计算。按照人力资源和社会保障部《企业职工年休假实施办法》第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”，原告在2012年应享受带薪年休假的工作时间为1月1日至10月26日共300天，应休年休假4天（300天÷365天×5天），原告应休未休年休假工资报酬为455．36元（1238元÷21．75天×4天）×200％。

四、对被告主张的法定节假日加班工资问题，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项的规定，“法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬”。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当对加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。结合本案，被告提供的工资表有加班及绩效工资表述，说明被告对原告的工作出勤情况有考勤记录，原告也陈述被告派有兼职考勤人员作考勤记录，并提供有其在重庆百货公司万州商场蔬菜柜工作的签到册，认定被告掌握有原告加班事实存在的证据，但被告不提供全部考勤记录，采纳原告提供的其在重庆百货公司万州商场蔬菜柜工作的签到册及被告提供的双方认可的考勤记录作为加班的证据。从该证据显示，原告在2011年1月至2012年10月的法定节假日上班共13天，原告请求按月平均工资1238元计算是对自己权利的主张，被告应支付原告法定节假日加班工资2216．02元。

五、对被告主张的星期日加班工资问题，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项的规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬”。结合本案，原告已提供的证据显示，其从2011年1月1日至2012年10月26日之间，在星期日签到上班的天数减去在工作日未签到上班的天数，为原告实际加班天数。被告提供的工资表中虽有加班及绩效工资表述，但未举证证明加班工资、绩效工资分别的构成，不予认定已付加班工资的事实，原告请求按月平均工资1238元计算是对自己权利的主张，被告应支付原告星期日加班工资5566．90元。

六、对被告主张的额外支付一个月工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。结合本案，被告与重庆百货公司万州商场就蔬菜销售柜未达新的租用协议，被告不再租赁该场地销售蔬菜，导致与原告的合同未履行满期，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，被告可以解除劳动合同，但应提前30日以书面形式通知劳动者本人，被告未举证证明已履行该义务，则应支付原告一个月工资1238元。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、（三）项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项、《重庆市失业保险条例》第十八条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休实施办法》第二条、第三条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条的规定，判决如下：

一、由被告重庆市万州区同鑫现代农业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告万良俊解除劳动合同经济补偿金3714元。

二、由被告重庆市万州区同鑫现代农业发展有限公司于本判决生效后十日支付原告万良俊未休带薪年休假工资455．36元。

三、由被告重庆市万州区同鑫现代农业发展有限公司于本判决生效后十日支付原告万良俊法定节假日加班工资2216．02元。

四、由被告重庆市万州区同鑫现代农业发展有限公司于本判决生效后十日支付原告万良俊星期日加班工资5566．90元。

五、由被告重庆市万州区同鑫现代农业发展有限公司于本判决生效后十日支付原告万良俊代通知金1238元。

六、驳回原告万良俊要求被告重庆市万州区同鑫现代农业发展有限公司支付一次性生活补助金1323元的诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆市万州区同鑫现代农业发展有限公司负担。原告已预交，被告迳付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，在上诉期满之日起七日内向该院预交上诉费10元，逾期不交纳上诉费或未提交缓交诉讼费申请，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。

双方当事人在法定上诉期内未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日起计

审判员　　程地华

二〇一三年十一月十一日

书记员　　曾维怡