某某与同鑫公司劳动争议一审民事判决书

重庆市万州区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）万法民初字第03577号

原告***，女，汉族，1968年2月8日出生，住重庆市万州区白岩路。

委托代理人夏宇（一般代理），重庆荣东公益法律服务中心律师。

被告重庆市万州区同鑫现代农业发展有限公司，组织机构代码证号：77176614－3，住所地：重庆市万州区龙都街道办事处胜利新村2号。

法定代表人牟伦凤，总经理。

委托代理人刘峰光（一般代理），重庆征程律师事务所律师。

原告***与被告重庆市万州区同鑫现代农业发展有限公司（以下简称同鑫公司）劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员程地华独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人夏宇，被告同鑫公司的委托代理人刘峰光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2005年9月26日，被告招聘原告从事销售蔬菜工作至今。2010年12月30日，双方签订书面劳动合同。2012年11月9日，在未提前30天通知的情况下，被告单方面解除双方的劳动关系，但不支付经济补偿、不赔付社保费用。2012年3月26日，原告向万州区劳动监察支队投诉。原告认为被告不支付经济补偿金、代通知金、失业保险金、未休带薪年休假待遇、加班费，不赔付原告2006年5月至2011年3月的养老保险费用的行为严重损害了原告的合法权益。原告申请重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委作出万州劳人仲案字（2013）第38号仲裁裁决书，原告不服，依法提起诉讼。请求：一、被告支付原告经济补偿金9172．50元（1223元／月×7．5个月）；二、被告支付原告代通知金1223元；三、被告赔付原告一次性生活补助金13230元（735元×15个月×120％×50％）；四、被告赔付原告未休带薪年休假待遇562元（1223元／月÷21．75天×5天×200％）；五、被告支付原告法定节假日加班工资3711元（1223元／月÷21．75天×22天×300％）；六、被告支付原告双休日加班工资4780元（1223元／月÷21．75天×85天×100％）；七、被告赔付原告2005年10月至2011年3月的养老保险费用损失12918元；八、本案诉讼费用由被告承担。

被告同鑫公司辩称，2007年以前，被告将重百超市蔬菜销售承包给个人，与原告无劳动关系，双方的劳动关系应从2008年1月1日开始计算。2012年3月，重百超市通知撤柜，双方知道该事实，有过协商。解除劳动合同是协商一致的，不是非法解除，或末提前30天通知。解除劳动合同经济补偿金应从2008年开始计算，是5个月。双方协商解除劳动合同，不应支付代通知金。为原告交了二年失业保险金，要扣除已交保险费的金额。对原告主张的5天带薪年休假待遇有异议，因双方解除劳动合同时未满1年。双方在重百商场促销是销售加提成，是不定时工时制，没有硬性上下班时间，重百商场的制度不能视为被告的劳动制度。原告要求赔偿养老保险费没有提供证据，且在单位未给劳动者统一投保前每月随工资发放了保险费100元；若原告主张保险损失，则被告要求追回。请求依法判决。

经审理查明：原告是城镇居民家庭户口。原告于2005年9月26日由被告招聘，委派为专柜促销员，安排在其所租用的重庆百货公司万州商场蔬菜销售柜销售蔬菜。2007年12月31日，原、被告签订《劳动合同书》，约定：一、生产（工作）任务，乙方按甲方的要求，同意在工人岗位，承担蔬菜促销工作任务；二、合同期限从2007年12月31日至2010年12月30日止，共3年；三、劳动报酬、福利待遇和政治待遇，1、劳动报酬：（1）甲方根据按劳分配、同工同酬的原则支付乙方劳动报酬；（2）甲方支付给乙方的工资不得低于当地最低工资标准，并以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠；2、社会福利待遇：（1）合同期内，甲乙双方必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费；（2）甲方应安排乙方的各种休假和女职工生育待遇。…七、劳动合同的签订、变更和解除，…4、有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，但应当提前三十天以书面形式通知乙方：…（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”。合同期满后，原告继续在原岗位工作。2011年3月26日，原告（合同称乙方）与被告（合同称甲方）签订《劳动合同书》，约定：一、生产（工作）任务，乙方按甲方的要求，同意在促销岗位，承担蔬菜促销工作任务；二、合同期限从2011年4月1日至2014年3月31日止，共三年；其余合同内容与双方2007年12月31日所签订《劳动合同书》约定内容相同。因被告与重庆百货公司万州商场就蔬菜销售柜未达新的租用协议，被告不再租赁该场地销售蔬菜，与原告的合同未履行满期，被告于2012年11月9日给原告办理《终止或解除劳动合同证明书》，参加工作时间为2005年9月26日，解除劳动合同时间为2011年11月9日；终止或解除合同原因是重百自营；本人对终止或解除劳动合同的意见为同意解除劳动合同，要求公司补缴66个月的“五险一金”27900．90元，付清解除劳动合同经济补偿金、失业保险金，***签名；用工单位意见为同意解除劳动合同，被告加盖公章。解除劳动合同前12个月原告的月平均工资1396．42元。原告向重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告赔偿经济补偿金9784元、代通知金1223元、失业保险金14994元、带薪年休假待遇562元、法定节日加班工资2474元、星期日加班工资5398元、支付垫支缴纳的养老保险金12836元。该仲裁委员会作出裁决后，原告不服，在规定期限向本院起诉。

上述事实，有原、被告当事人的当庭陈述、抗辩、相互之间的举证质证和辩论意见在案佐证。据此，本院依法予以确认。

本院认为：一、对原告主张的解除劳动合同经济补偿金问题，原告于2005年9月26日由被告招聘，派到重庆百货公司万州商场的蔬菜柜工作，2007年12月31日、2011年3月26日，原、被告两次签订为期三年的劳动合同。2005年9月26日至2007年12月30日原告与被告形成事实劳动关系；2007年12月31日至2010年12月30日与被告形成劳动合同关系；2010年12月31日至2011年3月31日与被告形成事实劳动关系；2011年4月1日至2012年11月9日与被告形成劳动合同关系。被告与重庆百货公司万州商场就蔬菜销售柜未达新的租用协议，被告不再租赁该场地销售蔬菜，与原告的合同未履行满期，于2012年11月9日给原告办理《终止或解除劳动合同证明书》，应依法支付解除劳动合同经济补偿金。双方解除劳动合同关系前12个月原告的平均工资为1396．42元，原告请求按月平均工资1223元计算是其对权利的主张，不违反法律规定，本院予以采纳。被告应按中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款的规定，支付7．5个月（原告主张）经济补偿金9172．50元（1223元×7．5个月）。

二、对原告主张的失业保险金问题，根据根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项和《重庆市失业保险条例》第十八条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十条的规定，劳动者非因本人意愿中断就业的应当享受失业待遇。结合本案，被告解除与原告的劳动合同关系后，无证据证明原告已另外就业，且被告未按规定为原告缴纳失业保险费，原告不能不能从社保部门领取失业保险金，被告应依照《重庆市失业保险条例》第十八条的规定支付原告失业保险金，原告要求被告支付失业保金13230元（735元×15个月×120％），符合法律规定，本院予以支持。

三、对原告主张的带薪年休假待遇问题，根据2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，机关、团体、企业等单位职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，享有与正常工作期间相同的工资收入；职工累计工作已满1年不满10年的为5天。原告从2005年9月26日到被告公司工作，至2006年9月25日满1年，无证据证明原告有《职工带薪年休假条例》第四条规定不享受带薪年休假的情形，原告从2008年1月1日起每年均应享受带薪年休假，用人单位应按该职工日工资的300％支付年休假工资报酬；但原告在正常工作期间已领取100％的工资，其年休假工资应按未休天数日工资的200%计算。按照人力资源和社会保障部《企业职工年休假实施办法》第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”，原告在2012年应享受休年休假工作时间为1月1日至11月9日共314天，应休年休假4天（314天÷365天×5天），原告应休未休年休假工资报酬为449．84元（1223元÷21．75天×4天）×200％。

四、对被告主张的法定节假日加班工资问题，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项的规定，“法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬”。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当对加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。结合本案，被告提供的工资表有加班及绩效工资表述，说明被告对原告的工作出勤情况有考勤记录，原告也陈述被告派有兼职考勤人员作考勤记录，并提供有其在重庆百货公司万州商场蔬菜柜工作的签到册，认定被告掌握有原告加班事实存在的证据，但被告不提供全部考勤记录，采纳原告提供的其在重庆百货公司万州商场蔬菜柜工作的签到册及被告提供的双方认可的考勤记录作为加班的证据。从该证据显示，原告在2011年1月至2012年10月的法定节假日上班共14天，主张按月平均工资1223元计算，是其对权利的主张，被告应支付原告法定节假日300％的加班工资2361．66元。

五、对被告主张的双休日加班工资问题，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项的规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬”。结合本案，原告已提供的证据显示，其从2011年1月1日至2012年11月9日之间，在双休日签到上班的天数减去在工作日未签到上班的天数，为原告实际加班天数。被告在工资表中虽有加班及绩效工资表述，但未举证证明加班工资、绩效工资分别的构成，不予认定已付加班工资的事实，被告应支付原告双休日加班工资；原告要求被告支付双休日加班工资4780元（1223元／月÷21．75天×85天×100％），是其对权利的主张，不违反法律规定，本院予以支持。

六、对被告主张的额外支付一个月工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。结合本案，被告与重庆百货公司万州商场就蔬菜销售柜未达新的租用协议，被告不再租赁该场地销售蔬菜，导致与原告的合同未履行满期，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，被告可以解除劳动合同，但应提前30日以书面形式通知劳动者本人，被告未举证证明已履行该义务，则应支付原告一个月工资1223元。

七、关于原告要求被告赔偿社会养老保险金的问题。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“．．．用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，为职工建立基本养老保险是企业的法定义务。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第五十九条、第六十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第八条、第十三条、第二十三条、第二十六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，只有在劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，法院才应受理。用人单位不参加社会保险的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以予以罚款。因此，社会保险费纠纷不属于劳动争议纠纷，或者说不属于人民法院审理的民事案件范围。原告已经参加了社会基本养老保险，其要求被告赔偿社会基本养老保险金的请求，本案不予调整，当事人可另行依法主张权利。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、（三）项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项、《重庆市失业保险条例》第十八条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休实施办法》第二条、第三条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条的规定，判决如下：

一、由被告重庆市万州区同鑫现代农业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告***解除劳动合同经济补偿金9172．50元。

二、由被告重庆市万州区同鑫现代农业发展有限公司于本判决生效后十日支付原告***未休年休假工资报酬449．84元。

三、由被告重庆市万州区同鑫现代农业发展有限公司于本判决生效后十日支付原告***法定节假日加班工资2361．66元。

四、由被告重庆市万州区同鑫现代农业发展有限公司于本判决生效后十日支付原告***双休日加班工资4780元。

五、由被告重庆市万州区同鑫现代农业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告***代通知金1223元。

六、由被告重庆市万州区同鑫现代农业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告***失业保险金13230元。

案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆市万州区同鑫现代农业发展有限公司负担。原告已预交，被告迳付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，在上诉期满之日起七日内向该院预交上诉费10元，逾期不交纳上诉费或未提交缓交诉讼费申请，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。

双方当事人在法定上诉期内未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算。

审判员　　程地华

二〇一三年十一月十一日

书记员　　曾维怡