青岛展业建设集团有限公司、青岛天成裕润市政工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事再审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民再309号

再审申请人（一审被告）：青岛展业建设集团有限公司，住所地山东省青岛市即墨区青岛环保产业园海河路1号。

法定代表人：吕展业，经理。

委托诉讼代理人：徐红岩，山东齐岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庄伟宾，山东齐岳律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告）：青岛天成裕润市政工程有限公司，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道皂户社区居委会西侧200米。

法定代表人：任素艳，经理。

委托诉讼代理人：韩民，山东海卓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江顺，山东海卓律师事务所律师。

再审申请人青岛展业建设集团有限公司（以下简称展业公司）因与被申请人青岛天成裕润市政工程有限公司（以下简称天成裕润公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初10601号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年9月13日作出（2021）鲁02民申349号民事裁定，提审本案。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭，经征得双方当事人同意，不开庭审理了本案，并于2021年11月24日组织双方当事人进行了证据和事实核对。再审申请人展业公司的委托诉讼代理人徐红岩、被申请人天成裕润公司的委托诉讼代理人江顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

展业公司再审请求：1.撤销一审判决，依法改判展业公司不支付天成裕润公司主张的10万元工程款；2.本案诉讼费用由天成裕润公司负担。事实和理由：1.天成裕润公司主张出具给青岛福跃耀装饰工程有限公司的10万元发票是涉案工程的工程款发票无证据证明，一审法院未对该证据效力进行确认，天成裕润公司也未提交该发票是否抵扣的相关材料。即使该10万元发票已经抵扣，在展业公司不认可该发票与涉案工程有关的情况下，天成裕润公司应当提交证据证明该发票与涉案工程有关，一审法院分配举证责任给展业公司错误。2.一审庭审中，根据申请人提交的证据、法院调取的证据以及双方当事人的陈述，可确认涉案工程的工程量是4500平方米，天成裕润公司主张施工量4872.72平方米与其前后陈述和现有证据不符，一审法院支持其主张系认定事实不清。3.现有证据显示涉案工程的施工单位为展业公司，天成裕润公司主张涉案工程系其实际施工与事实不符。4.涉案工程的中标价格高于天成裕润公司的诉讼请求，不是认定案件事实的证据，亦不能免除其举证责任。5.一审法院未审查涉案工程的施工合同是否有效，天成裕润公司是否有涉案工程的施工资质。如天成裕润公司无施工资质，本案合同应系无效。6.一审程序违法。涉案工程发包方及施工地点是青岛市城阳区人民法院，而青岛市城阳区人民法院在本案中既为审判方也为证人方，其应当回避而没有回避的行为侵害了展业公司的合法权益。

天成裕润公司辩称，展业公司在法定期限内未提出上诉，应视为对一审判决的认可，根据最高人民法院指导性案例，对于未提出上诉的案件而申请再审的，应当不予处理，请求驳回展业公司的再审请求。

天成裕润公司向一审法院起诉请求：1.判令展业公司偿付工程款人民币268000元，并承担以268000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自2019年10月28日至实际付清之日的逾期付款利息；2.本案的诉讼费用由展业公司承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，一审法院认定如下：

1.天成裕润公司提交其出具的名称为青岛展业建设集团有限公司的增值税专用发票1张168000元，名称为青岛福跃耀装饰工程有限公司的增值税专用发票1张100000元，共计268000元，证明涉案工程交付后，天成裕润公司根据展业公司工地负责人王天民的指示，出具了上述两张发票，发票金额即为涉案工程的价款268000元。展业公司对证据的真实性无异议，但认为其中名称为青岛展业建设集团有限公司的发票是展业公司接收的，名称为青岛福跃耀装饰工程有限公司的发票展业公司未收到。王天民只是指示天成裕润公司开具发票，没有指示其开具哪个公司的发票，金额为多少的发票。

2.天成裕润公司提交王天林出具的增值税发票签收单2份，证明2份发票开具后，展业公司工地负责人王天民安排王天林将这2份发票取走。展业公司质证称，不认识王天林这个人，王天民也没有安排这个人到展业公司处取发票。

3.展业公司提交审定工程结算书复印件１份，青岛市政府采购项目成交通知书复印件１份，山东天和国润工程造价咨询有限公司出具的关于青岛市城阳区人民法院道路硬化工程竣工结算审计报告复印件１份，证明展业公司通过招投标程序中标涉案工程，工程结算总值为423153.94元，沥青混凝土为4500平方米。天成裕润公司对证据的真实性无法确认，其认为证据中显示涉案工程沥青混凝土总价为354285元，该造价明显高于天成裕润公司主张造价，符合展业公司中标后将工程分包给天成裕润公司，并赚取差价的工程分包习惯。天成裕润公司根据开具的发票主张工程款268000元，应当依法予以支持。

4.法院出示依法调取的涉案工程的政府采购履约验收书１份，城阳区法院路面硬化项目预算评审报告１份。天成裕润公司质证称，对证据的真实性无异议，该组证据能够证明涉案工程预算的总价为354060元，该造价明显高于天成裕润公司主张造价，符合展业公司中标后将工程分包给天成裕润公司，并赚取差价的工程分包习惯。天成裕润公司根据开具的发票主张268000元，应当依法予以支持。展业公司质证称无异议。

一审法院认定事实如下：2019年3月7日，展业公司经招投标程序，中标青岛市城阳区人民法院道路硬化工程项目，成交金额为44.488888万元。天成裕润公司于2019年国庆节期间施工完毕，2019年11月29日，中标项目经采购单位验收合格。2020年4月2日，山东天和国润工程造价咨询有限公司作出的关于青岛市城阳区人民法院道路硬化工程竣工结算审计报告载明，工程结算总值为423153.94元，其中编号为040203006001的沥青混凝土项目面积为4500平方米，综合单价为78.73元，合价为354285元。

天成裕润公司称，展业公司将中标项目中的沥青铺设工程分包给天成裕润公司，双方未签订分包合同，确定好施工方案后，天成裕润公司开始进行施工，包括原材料、机械、人工、铺设沥青油在内，价格为55元/平方米，面积为4872.72余平方米，工程价款共计268000元。展业公司称，展业公司将中标项目中的沥青铺设工程分包给天成裕润公司，双方签订有分包合同，但该合同找不到了，展业公司以44元/平方米的价格将涉案工程承包给了天成裕润公司，共计4500平方米，合同价款共计198000元。

另查明，2019年10月28日，天成裕润公司出具名称为青岛展业建设集团有限公司的增值税专用发票1张168000元，名称为青岛福跃耀装饰工程有限公司的增值税专用发票1张100000元。天成裕润公司称，涉案工程交付后，天成裕润公司根据展业公司工地负责人王天民的指示，出具了上述两张发票，王天民安排人到天成裕润公司的公司拿的发票，并在两份增值税专用发票签收单签的名。展业公司称，其仅收到金额为168000元的发票，未收到金额为100000元的发票，168000元的发票是展业公司处财务部门安排人去拿的，具体是谁不知道。

还查明，天成裕润公司提交的两份增值税专用发票签收单中的签收日期后的手写日期均为“2019.10.28号”，签收人后的手写签名无法看清具体名字。

上述事实，有当事人陈述，庭审笔录，原、被告提交的证据，一审法院依法调取的证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天成裕润公司称双方未签订分包合同，展业公司称双方签订有分包合同，但展业公司未在本院规定的时限内提交该证据，故展业公司应承担举证不能的法律后果。展业公司称，其仅收到金额为168000元的发票，未收到金额为100000元的发票，168000元的发票是展业公司处财务部门安排人去拿的，具体是谁不知道。一审法院认为，天成裕润公司提交的两份增值税专用发票签收单上的手写签名及手写日期应为同一人所写，且案涉工程验收合格后，经结算，沥青混凝土项目单价为78.73元，合计价款为354285元，该结算单价和价款明显高于天成裕润公司的主张的单价和价款，符合中标单位将工程分包给其他单位或个人赚取差价的工程分包习惯，故，天成裕润公司主张展业公司向其支付工程款268000元，请求合理，一审法院予以支持。关于天成裕润公司主张的利息，本院认为，展业公司应向天成裕润公司支付以268000元为基数，自天成裕润公司在本院立案起诉之日的2020年9月2日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、展业公司向天成裕润公司支付工程款人民币268000元，于判决生效后10日内付清；二、展业公司向天成裕润公司支付以人民币268000元为基数，自2020年9月2日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回天成裕润公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5320元，由展业公司负担。

本院再审审理期间，展业公司提交证据如下：

证据1，沥青摊铺合同复印件四份，证明：与涉案工程前后时间段施工的其他沥青摊铺工程中，沥青每平方米约38元，即使在2011年11月份施工的沥青摊铺工程中，沥青也只有每平方米42元，天成裕润公司主张沥青每平方米55元不符合实际情况，且未举证证明单价。

证据2，建设工程施工合同复印件一份，证明：涉案工程由展业公司中标并施工，与天成裕润公司无关，天成裕润公司无权主张支付工程款。

天成裕润公司质证称，对证据1的真实性、关联性有异议，该证据无法证明涉案工程的沥青单价，一审判决中载明的综合单价78.73元也远远高于天成裕润公司主张的55元，符合双方分包的交易习惯；对证据2的真实性有异议，该证据为复印件，且展业公司在一审中明确认可涉案工程为天成裕润公司施工，与其在再审审理中的陈述前后矛盾。

本院认为，证据1与本案无关联性，本院不予采信；证据2仅能证明展业公司中标青岛市城阳区人民法院道路硬化工程，不能证明展业公司未再进行分包，本院对该证据不予采信。

本院再审认定的事实与一审认定一致。

本院再审认为，本案系建设工程分包合同纠纷，争议焦点为：展业公司应否支付天成裕润公司主张的10万元工程款。

首先，展业公司于一审庭审中认可天成裕润公司系涉案工程的实际施工人，因此，本院对展业公司关于天成裕润公司并非实际施工人的主张不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已验收合格并交付使用，合同是否有效不影响实际施工人行使主张工程款的权利。

其次，根据天成裕润公司提交的两份增值税专用发票签收单上的手写签名及手写日期，应为同一人所写，且签收单落款签名为王天林，与一审判决送达回执中的签收人系同一人，因此，展业公司否认收到名称为青岛福跃耀装饰工程有限公司的10万元增值税专用发票不符合常理。根据展业公司提交的山东天和润工程造价咨询有限公司竣工结算审计报告第四项第二部分，沥青混凝土路面多记350平方米，审计面积为4500平方米，说明原记面积为4800平方米，与天成裕润公司主张的4872.72平方米工程量相近。由于双方当事人均不能提供工程款计算的标准，展业公司未提交充分证据推翻天成裕润公司提交的10万元发票，且展业公司并未对一审判决提出上诉，在涉案工程审计值高于天成裕润公司诉讼请求的情况下，一审法院采信天成裕润公司主张的工程款数额并无不当。

关于青岛市城阳区人民法院应否回避的问题，展业公司于一审审理中并未提出回避，且一审法院审判人员及书记员并不符合法定回避情形，本院对展业公司主张的该程序问题不予支持。

综上，展业公司的再审请求不成立，本院不予支持；原审认定事实清楚、适用法律正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条第一款之规定，判决如下：

维持山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初10601号民事判决。

再审案件受理费5320元，由青岛展业建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　曹　志

审 判 员　　薛维红

审 判 员　　张　锐

二〇二一年十二月二十三日

法官助理　　唐潇慧

书 记 员　　张鲁滨

书 记 员　　司文雯