青岛方升建筑工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

（2016）鲁02民终8871号

上诉人（原审被告）：青岛方升建筑工程有限公司。

法定代表人：牛绅光，董事长。

委托诉讼代理人：牛军光，青岛城阳大同法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：***，青岛崂山**法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：***，山东江河海律师事务所律师。

上诉人青岛方升建筑工程有限公司（以下简称“方升建筑公司”）因建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人方升建筑公司的委托诉讼代理人牛军光，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人方升建筑公司上诉称，1、2006年3月13日，上诉人与孙哥庄西社区居委会签订施工合同，由上诉人承建涉案28-33号六个楼座工程。同年4月26日，上诉人与被上诉人签订工程质量安全效益目标责任书，上诉人将承建的工程全部分包给被上诉人；按照工程总值收取10%的管理费，至于人员安排、人工费、材料费及工程款全部由被上诉人支配。后被上诉人将32号、31号和33号转包给***和***。被上诉人告知上诉人会计人员，为了掌握和区分工程款支配，让上诉人分别记账，上诉人照此办理。被上诉人应对以上六个楼座的债权债务承担全部责任。2、原审把被上诉人施工的割裂开来，支持被上诉人的主张错误。即使按照被上诉人主张，原审计算上诉人未付的工程款也是错误的，而建设方尚有1271637.45元未付，原审按照全额计算，多计算出604672.28元。被上诉人在双方协议加盖青岛森鑫建筑工程有限公司公章，并以此为原告起诉后撤诉，造成了上诉人88000元律师费的损失。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。

被上诉人***答辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。2、被上诉人虽然签订了协议书，但实际上被上诉人只是28、29、30号楼的民工队长，***和***是另三个楼队长，各个楼座独立核算，对被上诉人施工工程造价双方无异议。施工过程中各施工队独立承担责任，被上诉人不知晓上诉人和***、***的垫付款、租赁款、税务等情况，也没有收取***、***管理费。上诉人把***、***的账目计算至被上诉人头上没有法律依据。原审认定事实以及适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***在一审中的诉讼请求，判令：方升建筑公司支付所欠***工程款210万元，并支付6年利息按银行同期最低贷款利息6%计算907200元，诉讼费由方升建筑公司承担。

一审查明，一、2006年3月13日，青岛市城阳区河套街道孙哥庄西社区居民委员会（以下简称“孙哥庄西居委会”）与方升建筑公司签订《建设工程施工合同》，主要约定由方升建筑公司承建孙哥庄西社区旧村改造***二期6标段28至33号楼工程，承包范围为施工图范围内土建、装饰、水电安装工程，约定2006年3月6日开工，2006年10月1日竣工，合同价款16485008元。2006年4月26日，***作为项目部负责人与方升建筑公司就孙哥庄西社区28至33号楼工程签订《2006年度工程质量安全、效益目标责任书》，主要约定了项目部及方升建筑公司各自的权利义务，方升建筑公司按照所施工的工程总值扣留10%含税管理费，每次按付款比例扣留，其余工程款均由项目部安排使用。***与方升建筑公司签订目标责任书后，因自己干不了6个楼工程，仅实际施工了28号至30号楼，***实际施工了32#楼，***实际施工了31#、33#楼。

二、涉案28号至30号楼工程总造价9234170.07元双方无异议。***主张28号至30号楼已付款为6596382.69元，该款项已包括了方升建筑公司实际扣除的管理费657638.27元，方升建筑公司开始主张28号至30号楼已付工程款数额亦为6596382.69元，该款项不包括管理费，后又主张已付工程款数额为7406528.82元，但未在法庭指定期限内提交有效证据予以证实，其所提交涉及已付工程款数额6596382.69元的收款收据共计51份，其中有18份显示付款方式为支票，22份显示付款方式为现金，其余11份未显示付款方式但款项性质为材料款和回填土。方升建筑公司后又提交的支票存根证实有16笔支票金额与***出具的收款收据金额一致，有2笔支票金额与***出具的收款收据金额不一致，但方升建筑公司已对此作出合理解释。根据***提交的诉讼补充书面材料和法庭质证笔录，***自认还应扣除款项包括垫付工资3000元，审计费89366.79元，税费104574.53元。

三、2015年6月18日，原审法庭依法对***作了调查笔录，***称其与***认识，听说***在河套街道孙哥庄西社区承包了6个楼座，但是自己干不了，想转出3个楼座，其承包了32#楼，***承包了31#、33#楼，***分别与其和***签订了协议，但未收取任何费用，其工程款都是与方升建筑公司结算的，方升建筑公司扣10%管理费，其与***在涉案工程中没有经济往来，所承包的32#楼自负盈亏，与***无关。***质证意见为无异议，认为***所说属实。方升建筑公司质证意见为对该调查笔录真实性无异议，但认为方升建筑公司是按照***意思分别给***、***分别记账开收据、扣留管理费，对***所称其承包32号楼自负盈亏，与***无关的说法不认可。

一审认为，***作为项目部负责人与方升建筑公司于2006年4月26日签订《2006年度工程质量安全、效益目标责任书》后，***基于其实际施工孙哥庄西社区旧村改造***二期28号至30号楼，向方升建筑公司主张该28号至30号楼工程欠款，理由正当。方升建筑公司抗辩与该28号至30号楼工程无关的请求，因其已另行诉讼，故原审法院在本案中不予处理。本案双方争议的焦点问题是方升建筑公司已付***28号至30号楼工程款6596382.69元是否已包括管理费。本案中，***主张28号至30号楼已付工程款6596382.69元，该款项已包括了方升建筑公司实际扣除的管理费657638.27元，方升建筑公司主张已付工程款项不包括管理费。经查，涉及已付工程款数额6596382.69元的收款收据共计51份，其中有18份显示付款方式为支票，22份显示付款方式为现金，其余11份未显示付款方式但款项性质为材料款和回填土，方升建筑公司后又提交的支票存根证实有16笔支票金额与***出具的收款收据金额一致，有2笔支票金额与***出具的收款收据金额不一致，但方升建筑公司已对此作出合理解释，根据上述支票付款未扣除管理费的交易习惯，结合收款收据未体现是否已包括管理费及***未举证证实已付工程款项是否包括管理费的情况，原审法院认为，***在方升建筑公司支付工程款时是否已扣除管理费陈述不实，对其所称方升建筑公司已实际扣除管理费657638.27元的主张不予采信，对方升建筑公司所称已付工程款项不包括管理费的主张予以采信。方升建筑公司主张已付28号至30号楼工程款7406528.82元，但未在法庭指定期限内提交有效证据予以证实，原审法院对此不予采信。公民、法人可以自行实施民事法律行为，也可以通过代理人实施民事法律行为。当事人依法提起诉讼，对方当事人应诉属于实施法律行为，但法律法规未规定必须通过委托代理人应诉，故原审法院对方升建筑公司称因***伪造证据，以青岛森鑫建筑工程有限公司名义起诉方升建筑公司后又撤诉，给方升建筑公司造成88000元代理费经济损失的主张不予采纳。综上，因方升建筑公司已付28号至30号楼工程款数额6596382.69元不包括管理费，故方升建筑公司欠付***28号至30号楼工程款1517429.06元。***要求方升建筑公司支付***工程欠款210万元，高于实际应付数额，原审法院予以部分支持1517429.06元。***诉请方升建筑公司支付6年利息907200元，因双方未约定逾期付款利息，故原审法院酌情支持方升建筑公司支付***以1517429.06元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自起诉之日起至判决生效之日止期间的利息损失（最高不超过907200元）。故，判决：一、青岛方升建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付***工程欠款1517429.06元。二、青岛方升建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付***以1517429.06元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自起诉之日起至判决生效之日止期间的利息损失（最高不超过907200元）。案件受理费32080元，由双方各负担16040元。

二审查明的事实与原审一致。

本院认为，我国法律对工程施工的资质有严格限制。上诉人作为有施工资质的企业，将其承揽的工程全部分包给被上诉人，并与其签订所谓的工程质量安全效益目标责任书，并约定人员安排、人工费、材料费及工程款全部由被上诉人支配。上述协议以合法的形式掩盖其非法收取管理费之目的，严重违反了法律强制性规定，双方签订的协议无效。该协议无效，应按实际施工的工程量进行结算，并支付被上诉人相应的劳务费。被上诉人实际施工的为涉案工程28号、29号、30号楼座，原审以上述三个楼座竣工结算为依据，确认上诉人欠付被上诉人的工程款并无不当。

建设单位是否支付了上诉人的全部工程款，不是上诉人支付被上诉人工程款的限制条件。上诉人称“双方尚有另案其他债务以及律师费损失等未予扣除”，双方对此存在争议，且与本案不属于同一法律关系。

综上，原审认定事实及适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18457元，由上诉人青岛方升建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长苏勇

审判员***

审判员***

二〇一六年十一月二十四日

书记员***