青岛方升建筑工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁02民终1287号

上诉人（一审被告）：青岛方升建筑工程有限公司。

法定代表人：牛绅光，该公司董事长。

委托诉讼代理人：牛军光，青岛城阳大同法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：孙可福，青岛崂山田丰法律服务所法律工作者。

上诉人（一审原告）：孙丕钧。

委托诉讼代理人：杨涛，山东青凯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑乔，山东青凯律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：马功帅。

委托诉讼代理人：吕象真，山东江河海律师事务所律师。

上诉人青岛方升建筑工程有限公司（以下简称方升公司）、孙丕钧因与被上诉人马功帅建设工程分包合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院(2014)城民初字第4424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年2月27日组织当事人进行了证据和事实核对，上诉人方升公司的委托诉讼代理人牛军光、孙可福，上诉人孙丕钧及委托诉讼代理人杨涛、郑乔，被上诉人马功帅的委托诉讼代理人吕象真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

方升公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判其不支付孙丕钧工程款29487.73元或发回重审。事实和理由：1、孙丕钧将方升公司列为被告属于主体错误，根据方升公司与马功帅签订的目标责任书，工程施工管理、人员安排、工资、工程款由马功帅决定和安排使用，公司只与马功帅打交道，不与孙丕钧发生直接关系，至于分别记账，是马功帅提出；2、孙丕钧欠方升公司发票税费41783.48元，公司已垫付，应扣除，建设方欠32号楼320060.53元未支付，让方升公司承担责任有误。

孙丕钧辩称：1、孙丕钧和方升公司是转包关系，工程款结算应该在双方间进行，方升公司是本案适格被告；2、方升公司所称建设方工程款支付数额问题，与孙丕钧没有关系；3、本案中马功帅和方升公司之间也存在建设工程合同关系，至于支付数额总量只有他们双方清楚。

马功帅辩称：一审事实清楚，证据确实充分，本案32号楼是方升公司和孙丕钧的承包关系，施工账目与马功帅无关；马功帅与方升公司的工程款已另案处理并发生法律效力。

孙丕钧上诉请求：1、维持一审判决第一项，增加支付工程款共计176469元和利息；2、一、二审所有诉讼费用均由两被上诉人承担。事实和理由：1、方升公司出示的马功帅签字领取的135900元支款单未经孙丕钧同意；马功帅也没有证据证明将该工程款交付孙丕钧，原审认定孙丕钧已领取了该款，驳回了对马功帅的诉讼请求，属于事实认定不清；2、孙丕钧不应承担方升公司支付的租赁费40569元，方升公司没有证据证明该建设机具用于32号楼，调解也未经孙丕钧认可。

方升公司辩称：1、涉案工程承包给马功帅，不应将方升公司列为被告，方升公司只与马功帅打交道，不与孙丕钧发生直接关系，至于分别记账，是马功帅提出的，正是基于与马功帅的承包关系，马功帅单独到方升公司领取32号楼工程款135900元，和孙丕钧共同签字领取1011253元；2、租赁费系因方升公司账户被法院查封，联系不上孙丕钧，万般无奈不得不垫付案款及相关费用，孙丕钧应该承担该费用。

马功帅辩称：本案32号楼由孙丕钧施工，方升公司找不到孙丕钧，便让马功帅作为证人签字；115900元和2万元都是甲方供料款，马功帅在单据上签字确认后，甲方将材料款直接扣除，未实际拿到钱，115900元和2万元都应从账目里扣掉，一审法院认定事实正确；租赁费是实际发生才签字，因为当时找不到孙丕钧。

孙丕钧向一审法院提出诉讼请求：1、方升公司、马功帅支付工程款245956.73元并承担自起诉之日即2014年9月22日至判决生效之日止的利息；2、诉讼费用由方升公司、马功帅承担。

一审法院认定事实：

一、2006年初，方升公司与青岛市城阳区河套街道孙哥庄西社区居民委员会（以下简称孙西居委会）签订《建设工程施工合同》，约定由方升公司承包孙西社区旧村改造安置楼二期六标段28-33号楼工程，合同对双方的权利义务等事项进行了约定。

2006年4月26日马功帅作为孙西社区28-33号楼项目部负责人与方升公司签订《目标责任书》，约定项目部必须服从公司的统一管理（包括质量、安全、财务）遵守公司的一切规章制度；项目部应加强自身管理素质维护公司形象，严把质量安全关，自觉遵守有关法律法规，严格执行回访制、保修制，确保工程质量零投诉，如出现质量事故和伤亡事故，项目部承担全部经济损失及责任；到公司划款时及时向财务交购货发票及工地收料单以便工地建台账及公司建立入库出库制以备有关部门检查；项目部所有管理人员、务工人员由项目部自行安排，工资标准由项目部决定；公司对项目部按期进行检查指导，及时传达政府有关部门和公司的有关文件、规定、政策等以便项目部遵守执行，项目部必须履行与建设单位所签订的施工合同的内容及要求；凡是完成安全生产文明施工目标和工程质量安全目标，遵守公司规章制度的项目部，按照所施工的工程总值由公司扣留管理费百分之十含税，每次按付款比例扣留，其余工程款均由项目部自行安排使用，用于采购材料及其它费用等，但首先确保工人工资。

二、马功帅与方升公司签订目标责任书后，因自己干不了6个楼的工程，仅实际施工了28—30号楼，孙丕钧实际施工了32号楼，孙开顺实际施工了31号、33号楼。孙丕钧所施工的32号楼竣工后经审计，工程造价为4887760.64元。孙丕钧从方升公司领取工程款4193027.91元，其中孙丕钧与马功帅共同签字领取1011253元。对马功帅单独签字从方升公司领取的115900元及2011年1月25日马功帅代孙丕钧签字领取的20000元，孙丕钧不认可。孙丕钧及方升公司均认可应由方升公司从应付的工程款中扣除管理费488776元。

三、2009年6月22日马功帅出具证明一份，载明：现陈建才起诉的方升公司第九项目部劳务合同纠纷一案，我作为该项目部的项目负责人，未雇佣过陈建才干任何工程；2006年4月26日我与方升公司签订2006年度工程质量安全效益目标责任书，由我承建河套街道孙哥庄西社区将军花园28号—33号住宅楼，并按施工工程总值百分之十（含税）向方升公司交纳管理费，此案与我无关。

四、因欠青岛市城阳区益隆顺建筑设备租赁站租赁费等，该租赁站业主毛执民对孙丕钧及方升公司提起诉讼，为此方升公司与毛执民达成调解协议，淄博市周村区人民法院作出（2013）周商初字第470号民事调解书，方升公司交纳案款40569元，并支付代理费2000元。

因欠郭清泉木材款，郭清泉分二次对方升公司提起诉讼，方升公司为此支付代理费24000元。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、孙丕钧与方升公司、马功帅之间关系的认定；2、孙丕钧已领取工程款数额的认定；3、孙丕钧是否应承担方升公司垫付的案款、代理费、发票税的认定。

关于第一个焦点问题。首先，涉及对孙丕钧提交的“马功帅与其签订的协议书”的认定问题，孙丕钧主张该协议书系其与马功帅所签订，但该协议书没有马功帅的签字，虽有“马功帅”的印章，但马功帅不予认可，对该协议书法院不予采信。其次，马功帅作为项目部负责人虽然与方升公司就孙哥庄西社区28—33号楼工程签订了《目标责任书》，但通过实际履行情况看，各方及建设单位孙西居委会均认可其中的32号楼由孙丕钧实际施工、31、33号楼由孙开顺实际施工，方升公司为孙丕钧施工的32号楼、孙开顺施工的31、33号楼的工程款领取等均分开设账，且孙丕钧及孙开顺也不向马功帅支付管理费等事实，就32号楼应认定孙丕钧与马功帅之间不存在实际的转包关系、孙丕钧与方升公司之间存在实际的转包关系。故孙丕钧要求方升公司就拖欠的工程款承担付款责任，理由正当，法院予以支持，孙丕钧要求马功帅承担付款责任，无事实和法律依据，法院不予支持。

关于第二个焦点问题。主要涉及对马功帅单独签字从方升公司领取的115900元及代孙丕钧签字领取20000元的认定。法院认为，马功帅签字的五份收款收据及代孙丕钧签字的一份收款收据虽然没有孙丕钧的签字，但五份收据均注明系方升公司支付的32号楼工程材料款，且孙丕钧主张的已付工程款4153027.91元与其认可的其他53份收款收据的总数4193027.91元也不相符，故法院对上述六份收据予以采信，应认定方升公司已支付孙丕钧上述材料款135900元，方升公司共计支付孙丕钧工程款4328927.91元。扣除孙丕钧及方升公司均认可从应付的工程款中扣除管理费488776元，方升公司尚拖欠孙丕钧工程款70056.73元。

关于第三个焦点问题。方升公司因孙丕钧施工的32号楼拖欠毛执民的租赁费等为此垫付案款40569元，方升公司要求从应付的工程款中予以扣除的抗辩，理由正当，法院予以支持。方升公司要求从应付的工程款中扣除其支付的代理费的抗辩，于法无据，法院不予支持。方升公司抗辩应扣除材料费发票税，其不属于法院审理范围，法院不予处理。

综上所述，方升公司拖欠孙丕钧工程款29487.73元，孙丕钧要求方升公司支付工程款245956.73元，法院予以部分支持。孙丕钧要求方升公司承担自起诉之日起至判决生效之日止的利息，理由正当，法院亦予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：一、方升公司于判决生效后10日内支付孙丕钧工程款29487.73元并承担自2014年9月22日起至判决生效之日的利息（按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算）；二、驳回孙丕钧对马功帅的诉讼请求。案件受理费4989元，由孙丕钧负担4389元，方升公司负担600元。

二审庭审中，孙丕钧认可没有从马功帅处领取过工程款，关于在方升公司领取的工程款4193027.91元，孙丕钧称所有的支款都是其个人向方升公司支款，支款单中一部分是其签字，没有马功帅签字，一部分是马功帅补签的，所有底联都没有马功帅签字，不知道为什么马功帅要补签，孙丕钧认为是方升公司要求补签的。马功帅称因为找不到孙丕钧，没法签字认可材料款，应方升公司要求补签。

方升公司提交青岛市城阳区人民法院(2014)城民初字第1184号民事判决和本院（2017）鲁02民终1287号民事判决，证明方升公司将28-33号楼全部承包给了马功帅。孙丕钧对证据真实性没有异议，认为该判决认定了32号楼是孙丕钧施工，该判决的诉讼标的物是马功帅的28、29、30号楼，32号楼和马功帅无关，马功帅代为支走钱款，应该予以返还。马功帅对证据真实性没有异议，认为该判决只是针对28、29、30号楼判给马功帅的款项已经生效，该判决和方升公司的主张刚好相反。

庭后孙丕钧出具书面说明，认可与毛执民签订了涉案32号楼座的租赁合同，同意从工程款中扣除40569元，并称实际与毛执民发生租赁费用不足一万元，已支付4000元左右，保留对毛执民的追诉权。

本院对一审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为，围绕两上诉人的上诉请求，本案焦点问题是：1、方升公司、马功帅、孙丕钧之间的法律关系；2、马功帅签字的135900元支款单是否应计入孙丕钧的已收工程款。

关于焦点1，本院认为，方升公司主张和马功帅对涉案六座楼存在承包关系成立，理由是：1、双方签订了《目标责任书》，在其后履行中，虽然方升公司认可28、29、30号楼是马功帅实际施工，32号楼是孙丕钧实际施工，31、33号楼是孙开顺实际施工，并对三人单独建账，单计管理费，但马功帅又分别代替孙丕钧、孙开顺签字确认领取了涉案31、32、33号楼的部分工程款。2、马功帅曾以项目负责人的名义于2009年6月22日对外出具证明，认可由其承建河套街道孙哥庄西社区将军花园28号—33号住宅楼，并按施工工程总值百分之十（含税）向方升公司交纳管理费。3、孙丕钧在本案起诉时主张马功帅是违法分包人应承担支付工程款的义务。综上原因，本院认定马功帅与方升公司是承包关系，马功帅与孙丕钧形成转包关系。

关于焦点2，马功帅单独签字从方升公司领取的135900元，孙丕钧对此不予认可。马功帅称签字只是对115900元和20000元甲方所供材料款的确认，并没有收到现金和支票，所以也没给付过孙丕钧任何款项。本院认为，该六份收款收据上面注明的都是32号楼的材料款，并注明是现金或者支票，但方升公司和马功帅都没有提供证据证明该款项已实际给付了孙丕钧，因此该135900元不能计入孙丕钧已收工程款中，因马功帅签字确认这笔款项，其辩称没有收到现金或支票的主张没有证据支持，故本院认定方升公司已将该款交付给了马功帅，马功帅应将该135900工程款支付给孙丕钧，并承担承担自2014年9月22日起至判决生效之日的利息（按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算）。

关于方升公司垫付的40569元案款系山东省淄博市周村区人民法院（2013）周商初字第470号调解书项下的租赁费案款，该案原告毛执民起诉时将孙丕钧列为第二被告。现孙丕钧认可与毛执民签订了涉案32号楼座的租赁合同，称实际与毛执民发生租赁费用不足一万元，已支付4000元左右，保留对毛执民的追诉权，同意从工程款中扣除40569元，本院予以确认。

关于方升公司主张应从孙丕钧的工程款中扣除发票税费41783.48元，不属于法院审理范围，一审法院不予处理正确。

综上，方升公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；孙丕钧的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条规定，判决如下：

一、维持青岛市城阳区人民法院(2014)城民初字第4424号民事判决第一项；

二、撤销青岛市城阳区人民法院(2014)城民初字第4424号民事判决第二项；

三、马功帅于判决生效后10日内支付孙丕钧工程款135900元，并按中国人民银行同期贷款利率，承担自2014年9月22日起计算至判决生效之日止利息；

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、驳回孙丕钧对马功帅、青岛方升建筑工程有限公司的其它诉讼请求。

一审案件受理费4989元，孙丕钧预交4989元；二审案件受理费4382元，孙丕钧预交3830元，青岛方升建筑工程有限公司预交552元。由青岛方升建筑工程有限公司负担1123元，马功帅负担5178元，孙丕钧负担3070元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　鲁　宇

代理审判员　　蒲娜娜

代理审判员　　徐友仁

二〇一七年五月十二日

书　记　员　　钟新海

书　记　员　　胡晓东