青岛方升建筑工程有限公司、青岛市城阳区河套街道孙哥庄西社区居民委员会建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终2397号

上诉人（原审原告）：青岛方升建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市城阳区流亭街道高家台社区北。

法定代表人：牛绅光，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈永超，山东名昊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛市城阳区河套街道孙哥庄西社区居民委员会，住所地山东省青岛市城阳区河套街道孙哥庄西社区。

负责人：李盛旭，该居民委员会负责人。

委托诉讼代理人：周明旭，青岛城阳永新法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：马功帅，男，1976年9月26日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。

委托诉讼代理人：初洪章，山东泰成（城阳）律师事务所律师。

上诉人青岛方升建筑工程有限公司因与被上诉人青岛市城阳区河套街道孙哥庄西社区居民委员会（以下简称孙哥庄西居委会）、被上诉人马功帅建设工程合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初2687号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈永超、被上诉人孙哥庄西居委会的委托诉讼代理人周明旭、被上诉人马功帅的委托诉讼代理人初洪章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人青岛方升建筑工程有限公司上诉请求：1.请求依法撤销（2017）鲁0214民初2687号民事判决，并依法改判或发回重审。2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清且存在错误，适用法律亦存在错误，原审判决严重损害了上诉人合法权益，故依法应予以撤销并改判或发回重审，主要具体上诉事由如下。

一、孙开顺、孙丕钧所借55万元，不应认定为已支付上诉人工程款，原审对此认定事实错误，且其中部分事实未能查明。

首先，该二人不是上诉人员工，亦无上诉人领款之授权或约定，故无权代表上诉人领取工程款，更无权“预借”所谓工程款。

其次，上诉人原审提交的已收工程款的“收款收据”、“工程款发票”可以看出，根本没有包含该55万元款项。另外，被上诉人孙哥庄西社区居委员会，也未向上诉人主张或索要该55万元“收款收据”、“工程款发票”的事实亦印证了该55万元款项不是已付上诉人工程款的事实。

再次，根据原审记载该55万元应为孙丕钧、孙开顺借款，而非已支付上诉人工程款。

原审判决记载，孙开顺支取款项及金额为2007年8月20日35万元、同年11月20日5万元；孙丕钧（均）2008年1月10日15万元，借款理由为“施工过程中，项目部没有资金盖楼了，影响了工程进度，孙哥庄西居委会为了赶进度，暂借给孙开顺、孙丕钧部分资金。”（详见原审判决书第19页第3段）。

前述记载反映出，（a）涉案55万元是被上诉人孙哥庄西社区居委员会“暂借给孙开顺、孙丕钧部分资金”，而非支付上诉人工程款，该可以与涉案“收款收据”、“工程款发票”金额不包含孙开顺、孙丕钧55万元借款的事实相互印证。（b）被上诉人孙哥庄西社区居委员会明显在向法庭撒谎，涉案工程2007.10完工交付使用，而前述多笔款项发生时间均是在此之后，显然被上诉人孙哥庄西社区居委员会“施工过程中，项目部没有资金盖楼了，影响了工程进度，孙哥庄西居委会为了赶进度”的陈述，是自相矛盾的谎言，该款项的真实性及用途并未真正查明。

所以，该55万元应为孙丕钧、孙开顺借款，而非已支付上诉人工程款。

最后，退一步讲，即便原审认定孙丕钧、孙开顺为上诉人工作人员，也不应认定其有必然的工程款领取权，此认定与法无据。

综上，孙开顺、孙丕钧所借55万元，不应认定为已支付上诉人工程款，原审对此认定事实错误，且其中部分事实未能查明。

二、涉案工程审计费用，应当由被上诉人孙哥庄西社区居委会承担，原审对此适用法律错误。

对承包人提报的工程量进行审计，是发包人应有的义务，因此而产生的审计费用理应由发包人承担，除非承包人所提报工程量超过实际工程量一定比例。

本案中上诉人所提报工程量在合理范围内，并未超过实际工程量相应比例，所以涉案工程审计费用，应当由被上诉人孙哥庄西社区居委会承担。

三、入户门、纱窗款、厨房隔断款、土石方、施工用水、单元门口花岗岩等项目认定错误（具体事由详见补充上诉事由）。

四、原审对被上诉人马功帅责任承担部分，认定事实和适用法律存在错误

被上诉人辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。

原告向一审法院提出诉讼请求：请求判令孙哥庄西居委会支付原告工程款1271637.45元，并按银行贷款利率支付自2012年11月15日起至判决生效之日的利息。本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2006年经招投标取得被告旧村改造安置楼二期6标段28-33号楼土建、装饰、水电安装工程，双方于2006年3月13日签订建设工程施工合同，合同约定开工日期为2006年3月6日、竣工日期为2006年10月1日，工程造价16485008元。该工程于2007年10月完工，未经验收即交付使用。后孙哥庄西居委会委托山东润德工程项目管理有限公司对原告承建的工程进行审核，2009年1月6日，对工程基础超深部分审核的工程结算值为2587433.59元，2010年3月12日审定工程造价为16832203.86元，合计工程造价为19419637.45元。孙哥庄西居委会自2006年9月8日至2010年2月10日（收据时间，发票时间为2006年12月19日至2010年2月15日）已付款18148000元。根据合同的补充条款，孙哥庄西居委会留5%（970982元）作为保修金，屋面防水工程质量保修期为5年，保修期满日为2012年10月，返还保修金的日期为2012年11月14日。后原告索款未果，于2017年2月28日向孙哥庄西居委会发出催款通知书，让其在15日内付款，逾期则提起诉讼，但孙哥庄西居委会置之不理。

诉讼过程中，原告申请追加马功帅为本案被告，理由为：原告将承建的该社区将军花园28-33号楼承包给了马功帅，马功帅又将31、33号楼转包给了孙开顺、将32号楼转包给了孙丕钧，根据青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终1288号民事判决书的确认，本案涉及马功帅，请求追加其为本案被告，并要求其与孙哥庄西居委会共同承担清偿责任。对原告的该追加申请一审法院予以准许，并向马功帅送达相关手续，马功帅亦出庭应诉。

原告补充陈述称：对孙哥庄西居委会陈述的工程造价没有异议，对该居委会提出其垫付的相关费用不认可，因为孙哥庄西居委会并未提交与原告之间扣除施工项目或者原告签字确认的签证；对于维修费的问题，根据合同第53页附件三工程质量保修书第六条约定满5年付清全部保修金，工程2007年10月竣工，到2012年10月保修期满，但其提交的维修费用大部分是在保修期内，对于保修的项目孙哥庄西居委会应当提交证据证明通知原告前去维修，对这部分维修费用不认可；2013年的两笔维修费用已经过了保修期，原告也不应该承担。对于孙丕钧及孙开顺从孙哥庄西居委会处借工程款55万的问题，原告是与孙哥庄西居委会签订的施工合同，孙哥庄西居委会付款时原告应当出具加盖公章或财务章的收据或发票领取工程款，且均由两人办理、签写支付申请、居委会主任审批、会计复核，然后交由出纳人员办理支付手续；根据票据法第十条的规定，票据的转让等双方应具有真实的债权债务关系，而孙哥庄西居委会与二人不存在任何关系，所以支付的款项应由孙哥庄西居委会向他人另行主张；对于孙哥庄西居委会所谓支付的工程款，有的是在工程结束以后支付的，既不合理更不合法，纯属其个人行为，与原告无关；所谓的借款问题，原告没有授权，事后也未得到原告追认，根据财政部财会（2001）41号《内部会计控制规范-工程项目》第六条第三款、第八条的规定，收据不能做账，且根据上述规范第十五条第二款的规定，借款严禁未经相关程序借出资金，孙哥庄西居委会的借款行为违反了相关规定，用收据做账更不符合规定，后果应由孙哥庄西居委会自行承担。对于其他相关费用孙哥庄西居委会提供不出有关的协议、签证，其答辩意见不符合法律规定，不应该得到支持，且审核报告的形成应该由建设方、承建方、监理单位、审核方共同根据合同、签证、图纸签字盖章后进行确认，而孙哥庄西居委会提出的审核部门作出所谓的垫付费用是孙哥庄西居委会单方所做，没有原告方的现场收料单及签证，是无效的。马功帅的答辩意见与事实不符，原告提交的中级法院两份判决书均证明本案原告请求追加马功帅作为被告参加诉讼符合法律规定，不是滥用诉权，马功帅与孙哥庄西居委会应当承担连带责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

一、原告提交：

1.建筑工程施工合同1份，据此证明原告于2006年3月13日与孙哥庄西居委会签订该合同,由原告承建孙哥庄西居委会旧村改造安置楼二期6标段28-33号楼,双方约定了工程承包范围、工期、合同价款、违约责任及保修期限等及其他相关内容。

孙哥庄西居委会质证称，对该证据的真实性无异议。

马功帅质证称，真实性无异议，该合同的双方分别是本案原告及孙哥庄西居委会，而我方不是该合同的相对方，原告起诉我方主体不适格。

原告辩驳称，根据原告提交的青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终1287号、1288号民事判决书，确认马功帅与原告的承包关系成立，所以在本案中对原告与孙哥庄西居委会之间决算的差额部分应当由马功帅承担。

一审法院认为，该证据具备真实性、合法性、关联性，可以作为认定案件事实的依据。根据合同记载，合同名称为“孙哥庄西社区旧村改造安置楼2期6标段28-33#楼”，施工范围为施工图范围内土建、装饰、水电安装工程；开工日期为2006年3月6日（以实际开工日期为准）、竣工日期为2006年10月1日，工期210天；合同价款16485008元；合同约定施工方项目经理为牛团光。关于合同价款及调整，合同第23条约定采用可调价格，调整方法为：1996年《山东省建筑工程综合定额》等，工程量按实结算。关于工程量的确认，合同第六条第25项约定，工程结算工程量在工程竣工验收30日内提交。关于工程款（进度款）支付，合同第六条第26项约定“详见补充条款”。关于工程变更，合同第八条约定“执行通用条款29、30、31条规定”。关于竣工验收，合同第九条约定，承包人在工程竣工验收后一个月内提供完整竣工图1套；中间交工工程的范围和竣工时间执行通用条款，2006年7月1日前完成主体验收（按实际开工日期顺延）。关于违约责任，合同第十条约定发包人违约责任执行通用条款第24条、第26.4款、第33.3款，承包人违约责任执行通用条款第14.2款，每拖延一天罚工程造价的0.5‰，第15.1款。补充条款第47.5条约定，本工程以审计结算为依据并执行承包单位最终优惠率，最终结算为：审计值×（1-优惠率），优惠率0.5%。补充条款第47.6条约定，内外墙涂料、厨房、卫生间墙砖、地砖、塑钢窗、进户防盗门、单元对讲门、卫生间按照的坐盆及洗手盆等材料由甲方确定品牌、厂家、询价，甲方、监理签字认可后方可进场使用，以上材料不执行优惠率；内门进行另行招标。关于工程款的支付，补充条款第47.11条约定，工程基础验收合格后5日内付工程合同款的10%，主体形象进度到50%后5日内付至工程合同价的25%，主体封顶后10日内付至工程合同价的40%，工程外装修完工后10日内付至工程合同价的50%，工程竣工验收合格后10日内付至工程合同的60%，余款经审计后自竣工之日起两年内付清（按审定值剩余部分每半年付一次，分四次付清，比例为30%、30%、20%，剩余部分扣除保修金一次付清）；留5%作为保修金，按保修规定期限付清。合同后附的工程质量保修书约定，工程质量保修期为：屋面防水工程5年，电气管线、上下水管线安装工程2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，其他执行《质量管理条例》规定；发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还承包人；双方约定的其他工程质量保修事项中手写以下内容：保修金返还方法：保修期满一年（14天内）返还保修金50%，期满二年（14天内）返还保修金的30%，满5年（14天内）付清全部保修金。

2.28-33号楼工程结算审核报告2份(复印件)，据此证明：山东润德工程项目管理有限公司出具鲁润工管字第（2009)第2003号2010第2010-4号审核报告，该审核系孙哥庄西居委会委托，28-33号楼基础超深部分审定造价为2587433.59元,工程审定造价为16832203.86元,合计总造价为19419637.45元。

孙哥庄西居委会质证称，真实性无异议，但审核报告明确记载基础超深部分审核费用33896.58元应予扣除，施工单位结算值2553537.01元；28-33号楼工程审核费用144837元应予扣除，施工单位结算值为16687366.63元，合计19240903.64元。

马功帅质证称，与我方无关，不发表质证意见。

原告辩驳称，根据两份审核报告，其审核费用应由原告承担，但如果孙哥庄西居委会垫付了该费用的话，应当将发票交付原告后可以扣除。

孙哥庄西居委会反驳称，原告的意见没有道理，我方向审计单位支付审计费，与原告无关，审计费应从审核结算值中扣除。

一审法院认为，该证据具备真实性、合法性、关联性，可以作为认定案件事实的依据。根据工程结算审核报告记载，扣除审计费用后，结算值合计19240903.64元。

3.发票31笔34页、付款明细1份2页(复印件)，据此证明：自2006年9月8日至2010年2月10日,被告孙哥庄西居委会己付工程款18148000元,尚欠1271637.45元。

孙哥庄西居委会质证称，对真实性无异议，该证据只能证明已付款数额18148000元，不能证明欠付工程款。

马功帅质证称，与我方无关，不发表质证意见。

一审法院认为，该证据具备真实性、合法性、关联性，可以认定孙哥庄西居委会已直接支付原告工程款18148000元，至于孙哥庄西居委会是否欠付工程款及其数额，应结合其他证据及举证证明责任加以认定。

4.情况说明1份(复印件)，据此证明原告施工的28-33号楼于2007年10月份完工交付使用，该证据系孙哥庄西居委会于2014年2月19日为马功帅出具的。

孙哥庄西居委会质证称，对真实性无异议，该情况说明表述有误，该工程应该是2008年5月或6月交付。

马功帅质证称，与我方无关，不发表质证意见。

一审法院认为，该证据具备真实性、合法性、关联性，可以作为认定案件事实的依据。根据该情况说明记载，说明的出具方为孙哥庄西居委会，内容为：“2006年3月份青岛方升建筑工程有限公司承包建设孙哥庄西社区将军花园工程的六座居民楼，即28#29#30#31#32#33#楼。其中28#29#30#楼施工队长是马功帅，31#33#楼施工队长是孙开顺，32#楼施工队长是孙丕均。另外程晓英，杨绍翔是孙开顺施工队工作人员。青岛方升建筑工程有限公司所承建的上述六座楼于2007年10月份完工交付使用。以上情况属实，特此证明。”该情况说明的制作日期为2014年2月19日。

5.原告2006年度工程质量安全、效益目标责任书1份，据此证明：原告于2006年4月26日将涉案工程承包给马功帅,该责任书还约定了其他事项。

孙哥庄西居委会质证称，真实性无法确认，这是原告公司内部管理实务，仅具有对内约束力。

马功帅质证称，与我方无关，不发表质证意见。

一审法院认为，该证据的真实性、合法性、关联性需结合其他证据及原告的诉讼请求加以认定。根据目标责任书记载，原告收取“项目部”管理费“百分之十含税”。

6.停止对个人付款函、邮政特快专递各1份，据此证明：因原告发现孙哥庄西居委会未经原告同意,就私自给个人支款,所以原告于2009年1月19日对其发出此函,停止个人支付款项,否则孙哥庄西居委会承担责任。

孙哥庄西居委会质证称，对真实性无异议，该证据证明了原告对其发函前孙哥庄西居委会向其项目负责人预付工程款的事实是知情和认可的，2009年1月19日发函要求停止向工程负责人支付工程款，此后孙哥庄西居委会再未向项目负责人支付过工程款。

马功帅质证称，与我方无关，不发表质证意见。

原告辩驳称，在未发函之前，孙哥庄西居委会通知原告去拿工程款结算时，发现确实有几笔没有经过原告出具收据就向个人支付款项的情况，这几笔是因为孙哥庄西居委会私自付给了利害关系人。

一审法院认为，该证据具备真实性、合法性、关联性，可以作为认定案件事实的依据。该函的主要内容为通知原告孙哥庄西居委会“因与我公司设计租赁费及有关账目不清问题，所以特向你委发出停止向个人付款函，自发出本函之日起，如你委付款的话，只能由公司前去结算。你委不得再给以上楼座的个人行为支付任何款项。”该函于2009年1月19日送达孙哥庄西居委会。

7.催款通知书、邮政特快专递单各1份，据此证明：原告于2017年2月28日向孙哥庄西居委会发出催款通知,要求支付工程款1271637.45元。

孙哥庄西居委会质证称，对真实性无异议，2010年2月10日我方支付完最后一笔款项后到原告发该函之前，原告一直没有再向我方主张和索要工程款，此期间已超过诉讼时效。我方也并不欠其工程款，反而经查账已超付工程款。

马功帅质证称，与我方无关，不发表质证意见。

一审法院认为，该证据具备真实性、合法性、关联性，可以作为认定案件事实的依据。

8.青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终1288号、（2017）鲁02民终1287号民事判决书各1份，据此证明：该两份民事判决书确认,马功帅应对转包的31、33号楼（孙开顺）,32号楼（孙丕钧）的债务等承担民事责任。

孙哥庄西居委会发表意见称，民事判决书证明了孙开顺负责施工31、33号楼，孙丕钧负责施工32号楼，这一事实原告是认可的，从而证明孙开顺、孙丕钧在施工期间的职务行为，原告应该承担责任。马功帅发表意见称，判决书不能证明原告所主张的事实，即判决书没有确认马功帅应对转包的31、32、33号楼的债务承担民事责任。原告辩驳称，马功帅应对28-33号楼孙哥庄西居委会扣除的相关款项承担支付责任。马功帅反驳称，原告的主张没有依据。

青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终1288号民事判决书显示，青岛方升建筑工程有限公司向一审法院提起诉讼，要求马功帅支付其垫付的案款、代理费、所欠租赁费、发票税共计779523.51元，一审法院审理后作出（2014）城民初字第4393号民事判决书，驳回青岛方升建筑工程有限公司的诉讼请求。青岛方升建筑工程有限公司对该判决不服并提起上诉，青岛市中级人民法院二审判决撤销一审判决，并判令马功帅于判决生效之日起十日内支付青岛方升建筑工程有限公司垫付费用883134.17元。

二、孙哥庄西居委会提交：

1.建设工程施工合同续页补充条款1份，据此证明：合同补充条款第5条约定：“本工程已审计结算为依据并执行承包单位最终优惠率，最终结算为：审计值*（1-优惠率），优惠率0.5%”。

原告质证称，对该证据无异议。

马功帅质证称，与我方无关，不予质证。

一审法院认为，该证据具备真实性、合法性、关联性，可以作为认定案件事实的依据。

2.28-33号楼工程结算审核报告2份，据此证明：28-33号楼工程基础超深部分的审定工程结算值为2587433.59元,扣去施工单位应负担的审核费用33896.58元,施工单位结算值为2553537.01元；28号楼工程结算审定工程造价为16832203.86元,扣去施工单位应负担的审核费用144837元,施工单位结算值为16687366.63元。

原告质证称，原告已经提交了该2份审计报告，意见同原告刚才意见。

马功帅质证称，与我方无关，不予质证。

诉讼过程中，孙哥庄西居委会补充提交审计报告的明细复印件一宗，孙哥庄西居委会称其中涉及到被告方垫付的一些项目有：入户门和纱窗（116280元）、厨房隔断（216000元）、土石方（483178.80元）、施工用水（122559.63元）、单元门口花岗岩（33057元），合计为971075.43元。孙哥庄西居委会同时称：因为上次开庭原告提出不应该扣减孙哥庄西居委会所主张的垫付以上5个施工项目的费用，原告的理由是审计报告中本来就没有记录这5项，刚才所提交的审计报告的明细证明这5项已经作入了审计报告，结合上次开庭所提交的证据，证明上述5个施工项目，原告没有实际施工，而是由孙哥庄西居委会垫付的。综合证据和事实来看，也就意味着被告实际承认这5个施工项目他们没有实际施工。

马功帅质证称，对该组证据无异议。

原告质证称，孙哥庄西居委会提交的是复印件，无法核实真实性。在审计报告的说明事项第四项，说明原告主张的上述5项不在施工范围内。

一审法院认为，该组证据可以相互印证，应当认定具备真实性、合法性、关联性，可以作为认定案件事实的依据。《将军花园孙西社区28-33#楼工程基础超深部分结算审核报告》[鲁润工管字（2009）第2003号]第四条“说明事项”中载明：本工程造价已按照合同约定按照0.5%优惠率优惠；本结算造价中不包括水电差价，水电费差价在主体工程结算中计算。《将军花园孙西社区二期28-33#住宅楼工程结算审核报告》[鲁润工管字（2010）第2010-4号]第三条载明：工程造价中包含甲供施工用水费用，具体供水费用由甲乙双方另行协商解决，由建设单位付款时自行扣除；第四条“说明事项”中载明：本工程造价不包括单元电表箱设备费、总进线电缆，弱电安装仅包括预留预埋部分，给水管道计算至外墙1.5米处，排水管道计算至室外第一个检查井；不包括基础土石方、基础超深部分及室外工程，不包括与工程建设有关的设计费、勘察费、监理费、质检费等其它费用。根据28-33#楼基础超深工程《工程预决算表》记载，外购回填土石方审定值483178.80元；根据28-33#楼《审定工程造价汇总表》、《综合单价项目汇总表》记载，入户门和纱窗审计值116280元，厨房隔断审计值216000元，单元门口花岗岩审定值33057元；根据28-33#楼《审定工程造价汇总表》、《综合单价项目汇总表》、《建材汇总报表》记载，施工用水及差价审定值122559.63元。上述五项审计值合计为971075.43元。

3.名称变更被告登记信息查询结果1份、28-33号楼工程造价及甲方垫付费用明细2份，据此证明：被告方垫付的各项费用，扣除后原告实际施工的工程造价为18269828.44元。我方收到原告的诉状以后，于2017年10月份找原审计公司出具证明，因为涉及到涉案工程有部分我方垫付的费用需要审计单位予以证实。如果需要进一步查证有关工程的详细资料，申请法院到该审计单位调取有关资料。

原告质证称，对名称变更无异议，对垫付费用明细不予认可，应依结算报告为准确定工程造价。

马功帅质证称，与我方无关，不予质证。

对于孙哥庄西居委会所主张的垫付费用是否在原审计报告中有所体现，经一审法院询问，孙哥庄西居委会称：在审计报告中未体现，至于原因不清楚，需要进一步找审计单位调查。对于审计单位认为应当在原审计结果基础上扣除相关费用结论的依据，孙哥庄西居委会称需要进一步找审计单位调查，并称审计单位的资料应是齐全的。对于原告是否收到过审计单位送达的该明细，原告称没有收到审计报告。

一审法院认为，该证据具备真实性、合法性、关联性，可以作为认定案件事实的依据。费用明细的全称为《将军花园孙戈庄社区二期28-33#住宅楼工程造价及甲方垫付费用明细》，出具方为世润德工程项目管理有限公司（原山东润德工程项目管理有限公司），其中记载工程审定造价（含基础超深）为19419637.45元，其中甲方垫付费用为：进户木门及纱窗116280元、隔断费用216000元、单元门花岗岩33057元、土方购置费用483178.8元、施工用水费122559.63元、施工单位负担审计费178733.58元，扣除上述费用后工程造价为18269828.44元。该明细后附清单。

4.方升公司于2006年7月6日出具的委托书、青岛市政监理咨询有限公司于2006年7月30日出具的罚款单、青岛出口加工区建筑工程质量监督站于2007年10月23日出具的“建设工程（质量）整改通知单”、青岛出口加工区管理委员会规划建设局于2007年10月23日出具的“责令限期整改通知书”各1份，据此证明：工程施工期间孙丕钧、孙开顺作为方升公司的项目负责人履行了相应的职务行为。

原告质证称，对委托书真实性有待落实，对罚款单真实性有异议，假如是真实的，青岛市政监理咨询有限公司无权作出处罚；对“建设工程（质量）整改通知单”、“责令限期整改通知书”的真实性无法确认，因为原告将该工程发包给了马功帅，所以无法确认。原告庭后未提交落实意见。

马功帅质证称，无异议。

一审法院认为，因原告未提交落实意见，故认定委托书具备真实性、合法性、关联性，可以作为认定案件事实的依据。该组证据中其他证据的真实性、合法性及关联性需结合其他证据加以认定。根据委托书记载，出具方为本案原告，日期记载为2006年7月6日，内容为：“河套街道孙西社区将军花苑指挥部：我公司委托负责将军花苑二期工程六标段28#-33#楼的韩同钦、孙丕钧、周辉参加每周四指挥部的工程例会。”

5.现金付出单3份，据此证明：施工期间原告方的项目负责人孙丕钧从孙哥庄西居委会预借工程款150000元，原告方的项目负责人孙开顺预借工程款400000元，该借款系职务行为，共计方升公司已从孙哥庄西居委会处预借工程款550000元。

原告质证称，无法确认其真实性，假如真实，应该由领款者来承担还款责任，孙哥庄西居委会不能从工程款中扣除，因为按照惯例，承建方如到建设方去领款，应当提交收据或发票，建设方无权将工程款支付给个人。

马功帅质证称，与我方无关。

对于孙哥庄西居委会为何向孙开顺、孙丕钧个人支付工程款，经一审法院询问，孙哥庄西居委会称：施工过程中，项目部没有资金盖楼了，影响了工程进度，孙哥庄西居委会为了赶进度，暂时借给孙开顺、孙丕钧部分资金。对此原告称：付款时原告并不知情；根据原告提交的证据，孙哥庄西居委会出具证明，涉案工程已经在2007年10月竣工且交付使用，但孙哥庄西居委会刚才称工程资金紧张，才支付给个人的，显然与事实不符；孙哥庄西居委会提交的证据5.1显示，2008年1月10日支付了部分款项，根据时间看，两份付出单是同一日付出；证据5.2显示是2007年11月20日支付的款项，显然与事实不符。另外，证据5.2中的付出单是1份，却开出了两张支票。孙哥庄西居委会辩驳称，只要数额对的上就行，开几张支票不重要。

一审法院认为，该证据的真实性、合法性、关联性需结合其他证据加以认定。现金付出单显示，2008年1月10日孙丕钧从孙哥庄西居委会借工程款150000元，2007年8月20日孙开顺从孙哥庄西居委会借工程款350000元，2007年11月20日孙开顺从孙哥庄西居委会借工程款50000元。

6.明细表11份，据此证明：原告施工时没有提供安装纱窗和入户门，而是由孙哥庄西居委会向居民发放了纱窗和入户门的折款，应从审计的工程造价总值中扣除。需要说明的是，施工的楼号28-32号楼，现楼号分别为6、10、17、20、26号楼，施工是的33号楼后来编为25号楼。

原告质证称，真实性不予认可，根据原告与孙哥庄西居委会签订的施工合同补充条款47第6项的约定，原告承建的涉案工程并不包括安装纱窗，且该项约定入户门（内门）也不包含在工程范围内。

马功帅质证称，不发表质证意见。

孙哥庄西居委会辩驳称，审计公司的证明材料中已经明确证明了我方垫付的纱窗和入户门包含在审计值中，但施工单位实际没有施工，应扣减。

一审法院认为，该组证据的真实性、合法性、关联性及证明事项需结合其他证据加以认定。其中包含孙哥庄西居委会自行制作的《孙西社区发放纱窗、门款明细表》及《领取纱窗、门款明细表》（其中有领取人签字）。

7.土方回填合同12份、费用发票36份，供水施工合同2份、费用单据6份、购买花岗岩的明细和发票各1份，据此证明原告施工时没有购置回填土、没有产生施工水费（我方从自己的水库、找了第三方提供的供水设施供水）、未购置花岗岩，而是由孙哥庄西居委会购置了第三方的回填土、花岗岩、供水，应从审计总值中扣除。

原告质证称，对于土方回填合同12份、费用发票36份的真实性不予认可，从合同的签订时间看，原告与孙哥庄西居委会合同约定的开工时间为2006年3月6日，而孙哥庄西居委会提交合同的签订日期有的是2005年10月5日、有的是2006年1月5日，再就是几乎竣工之后签订，从该合同的内容看，是整理、平整场地回填土，不能证明与原告施工的工程有任何的关系，应以审计报告为准。对于供水施工合同2份、费用单据6份不认可，且与本案无关。从内容看，第一份施工期限是2005年10月20日至10月25日，与本案无关。对于购买花岗岩的明细和发票，对其真实性不认可，孙哥庄西居委会应当提交原告签证的相关资料，应以审计报告为准。

马功帅质证称，庭后10个工作日内提交书面的质证意见。

孙哥庄西居委会辩驳称，土石方、供水不是仅给原告提供，而是整个工程的土石方均是由孙哥庄西居委会提供。从2005年初开始“三通一平”，使用的土方及供水都是孙哥庄西居委会提供。

一审法院认为，该组证据的真实性、合法性、关联性及证明事项需结合其他证据及举证证明责任加以认定。

8.工程审计费用表6份、发票8份，据此证明审计费用由孙哥庄西居委会垫付，应从审计总值中扣除。

原告质证称，对出具的发票有异议，对数额无异议，发票和审计费的数额是不相等的，刚才孙哥庄西居委会已经辩称还有其他公司一块缴纳的审计费用，应该一案一卷宗，数额应该对应，所以孙哥庄西居委会没有提供真实的发票。针对其他公司的费用表与本案无关。

马功帅质证称，庭后10个工作日内提交书面的质证意见。

孙哥庄西居委会辩驳称，我方已经提交审计单位出具的证明，原告施工工程的审计报告费用也由孙哥庄西居委会支付了，时间为2017年12月。

一审法院认为，因原告对审计费用数额无异议，故应当认定该组证据具备真实性、合法性、关联性，可以证明孙哥庄西居委会支付了审计费用178733.58元（含基础超深）。

9.维修费用明细表、汇总表、付出单一宗，据此证明：原告应当保修的项目没有及时进行维修，由孙哥庄西居委会垫付了维修费用，该费用应由原告负担，从工程款中扣除。

原告质证称，真实性有异议。维修费用原告不应承担。在保修期内的，假如需要维修的事项，孙哥庄西居委会应该通知原告进行维修，但孙哥庄西居委会并未提供证据证明通知了原告、原告没有及时维修；保修期限之后的不应由原告承担。

马功帅质证称，庭后10个工作日内提交书面的质证意见。

一审法院认为，该组证据的真实性、合法性、关联性需结合其他证据加以认定。

第二次庭审中，马功帅称对于孙哥庄西居委会提交的证据7、8、9均无异议。诉讼过程中，原告申请证人牛某、王某出庭作证，以证明原告的诉请未超过诉讼时效。对此孙哥庄西居委会称：原告当庭申请证人出庭超过法律规定的举证期限。马功帅称：原告应提前提交书面申请，且原告的该申请超过举证期限。鉴于两位证人的证明事项与本案有重大利害关系，一审法院允许证人出庭；同时当庭对于原告逾期提交证人出庭申请进行训诫。证人牛某系原告处经理，牛某证人证言的主要内容为：从接到工程直至2016年，每年的阴历八月十五日和春节都到孙哥庄西居委会处索要工程款，“有时我自己去，有时和会计一起去”；期间曾经向孙哥庄西居委会之前的书记兼主任刘方宝、后来的主任徐林国、之前的村会计徐克爱和一个王姓的副主任索要工程款；很多次到索要工程款，也多次打过电话，但孙哥庄西居委会以工程款未到位、账在街道等各种理由拖延支付工程款。证人王某系原告处出纳，王某证人证言的主要内容与牛某出具的证人证言基本一致。

孙哥庄西居委会对证人证言发表意见称：牛某是原告处总经理，且是该公司法定代表人的儿子，其身份与本案有利害关系，其证言实际上等同于原告一方的自说自话，故认为应不予采纳。王某一开始说认识本代理人，意思是知道代理人是孙哥庄西居委会的工作人员，但后来又说不确定认识，她的这一陈述是不真实的，前后矛盾。证人王某在作证陈述过程中，不能确定是什么时间到孙哥庄西居委会处索要工程款，也说不清具体情节，且王某是原告处的财务人员，和证人牛某一样与本案有利害关系，其证言应不予采纳。马功帅发表意见称：牛某与本案原告有利害关系，其证明力很低。证人王某的证言与牛某的证言相互矛盾。牛某当庭没说与王某一起索要过工程款，而王某说与牛某一起索要过工程款，二人证言相矛盾，因此王某的证言证明力也很低。

对于原告与两被告之间的合同关系，原告称：孙哥庄西居委会是建设方，原告是承建方，马功帅是承包方（原告将涉案工程发包给马功帅）；原告是将28、29、30、31、32、33号楼发包给了马功帅，后马功帅又将32号楼分包给了孙丕钧，31、33号楼分包给了孙开顺，马功帅自建了28-30号楼。孙哥庄西居委会称：孙哥庄西居委会是建设方，原告是孙哥庄西居委会工程的承建方，马功帅与原告存在发包关系，原告将整个工程的其中三个楼座即28、29、30号楼发包给马功帅施工。马功帅称：马功帅是实际施工方，原告是承建单位，孙哥庄西居委会是建设单位；马功帅只是承包了原告的28、29、30号楼，其他楼既未承包也未施工。

另查明，青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终1288号民事判决书认定：马功帅对六座楼存在承包关系，马功帅将32号楼转包给孙丕钧，将31、33号楼转包给孙开顺；马功帅既是承包人又是转包人。庭审中，马功帅称其已就青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终1288号申请再审，山东省高级人民法院已经再审立案，案号为（2018）鲁民申4713号。

原告庭后提交代理词称：1.扣除孙哥庄西居委会支付的审核费178733.58元，及审核报告中确认的水费27317.06元，孙哥庄西居委会应向原告支付工程款1182270.6元，原告就此变更诉讼请求，但审核费中的89366.79元及水费27317.06元应由马功帅向原告支付。2.除审核费178733.58元及水费27317.06元外，对孙哥庄西居委会主张扣除的其他费用均不予认可，审计报告是根据施工合同、图纸等作出，经原告、孙哥庄西居委会及审计机构盖章确认，而孙哥庄西居委会提交的费用明细是其单方制作，是无效的；虽然进户门及纱窗等属于合同外的，但审核报告是按照签证确认的原告增加的工程，如孙哥庄西居委会认为是自己垫付的费用，包括外购土方应提交签证，如确是孙哥庄西居委会垫付，则审核报告是会扣除的。3.孙哥庄西居委会提交的所谓平整场地、安装管道的相关费用，是其为保证建设项目实现“三通一平”的义务，所产生的费用与原告无关。4.关于住宅楼维修费用，孙哥庄西居委会未在保修期内通知原告，超过保修期后的维修与原告无关。5.孙哥庄西居委会违反财经纪律和强制性规定，支付他人的工程款550000元，与原告无关，应另行向他人主张。6.假如法院采纳孙哥庄西居委会的其它证据，扣减原告工程款的话，请求对扣减的款项判令马功帅支付原告。

孙哥庄西居委会当庭发表辩论意见称：原告起诉孙哥庄西居委会欠其工程款，这一主张是错误的，根据法庭调查当事人的举证，主要是孙哥庄西居委会向法庭提供的，关于原告没有实际施工的项目而是由孙哥庄西居委会垫付的这些费用都是很清楚的，所以孙哥庄西居委会已不再欠原告工程款，原告对此也是心知肚明的。自原告于2010年2月10日从孙哥庄西居委会处领取了最后一笔工程款以后，再没有向孙哥庄西居委会索要工程款，况且即便是按照最长的工程保修期5年的期限算起，原告诉状中自认保修金的返还期限是2012年11月，到原告起诉主张索要工程款或保修金时，也早已超过了法定的诉讼时效。综上，我们认为法院应驳回原告的诉讼请求。马功帅发表辩论意见称：从原告举证的现有证据来看，原告起诉马功帅承担支付工程款的责任，没有事实，于法无据。

一审法院认为，原告与孙哥庄西居委会签订《建设工程施工合同》，原告将涉案工程转包给马功帅，马功帅又将部分工程分包给他人，涉案工程早已投入使用，原告有权要求孙哥庄西居委会支付工程款；同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，转包、分包行为无效。

根据审计报告，涉案工程（28-33号楼）的造价合计19419637.45元（含基础超深），孙哥庄西居委会己向原告直接支付工程款18148000元；另孙哥庄西居委会支付审计费用178733.58元（含基础超深），对此原告认可应当在应付款中予以扣除并就此变更了请求。上述无争议的数额及事实可作为裁判依据。本案争议的焦点为：一、原告的诉请是否超过诉讼时效。二、孙哥庄西居委会向案外人支付的550000元是否应视为向原告支付工程款。三、孙哥庄西居委会主张由其自行施工的项目是否成立、相关工程款应否从应付款中扣除。四、马功帅应否在本案中承担民事责任。

关于焦点一。证人牛某、王某出庭作证称原告自工程竣工后至起诉之前一直在向孙哥庄西居委会主张债权，孙哥庄西居委会及马功帅认为证人与原告存在利害关系，主张其证人证言不应采纳。对此一审法院认为，建设工程合同普遍存在周期长、标的额大、款项支付审批环节多等特点，债权人往往需要多次主张才能实现债权，而非放任巨额债权超过诉讼时效而丧失胜诉权；法律并不禁止与一方当事人存在利害关系的人作为证人出庭作证，只是因前述利害关系可能对证明力大小产生影响。综上，一审法院采纳证人证言，并据此认定原告的诉讼请求并未超过诉讼时效。

关于焦点二。孙哥庄西居委会于2007年8月20日向孙开顺支付350000元，于2007年11月20日向孙开顺支付50000元，于2008年1月10日向孙丕钧支付150000元。根据孙哥庄西居委会提交的证据4显示的内容，及青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终1288号民事判决书认定的事实，马功帅将32号楼转包给孙丕钧，将31、33号楼转包给孙开顺；原告向涉案工程指挥部出具的委托书也能体现前述转包关系，且对此本案各方当事人均明知，故孙丕钧、孙开顺向孙哥庄西居委会预支550000元工程款的行为应视为其代表原告履行职务行为。另外，该预支工程款的行为均发生在原告向孙哥庄西居委会发函（2009年）要求停止向个人支付工程款之前，此后孙哥庄西居委会再未向个人支付过工程款。综上，孙哥庄西居委会向孙丕钧、孙开顺支付的550000元应从应付原告的工程款金额中扣除。至于原告与马功帅、孙丕钧、孙开顺之间因涉案工程产生的债权债务关系，应另行处理。

另外，关于孙哥庄西居委会申请追加第三人问题，因（2017）鲁02民终1287号民事判决书、（2017）鲁02民终1288号民事判决书已认定孙丕钧及孙开顺为涉案部分工程的实际施工人，当事人在本案中提交的证据对此亦有所体现。通过当事人提交的证据能够查明与本案有关的事实，无需追加该二人为第三人。

关于焦点三。孙哥庄西居委会主张以下五项为孙哥庄西居委会施工或提供：入户门和纱窗（未施工，而是由孙哥庄西居委会向居民发放折价款）、厨房隔断、土石方、施工用水、花岗岩。对此一审法院认为：1.施工供水：涉案工程基础超深部分结算审核报告第四条“说明事项”中载明，本结算造价中不包括水电差价，水电费差价在主体工程结算中计算。住宅楼工程结算审核报告第三条载明，具体供水费用由甲乙双方另行协商解决，由建设单位付款时自行扣除。上述说明表明施工用水实际由孙哥庄西居委会提供。原告对于施工用水是否由其提供的陈述前后不一，在庭后提交的代理词中认可从欠付工程款中扣除水费27317.06元，但根据28-33#楼《审定工程造价汇总表》、《综合单价项目汇总表》、《建材汇总报表》记载，施工用水及差价审定值122559.63元，该数额应从孙哥庄西居委会应付款中予以扣除。2.入户门、纱窗、厨房隔断、单元门口花岗岩、外购土方：孙哥庄西居委会提交了向居民发放了纱窗和入户门折款的明细表、土方回填合同及费用发票、购买花岗岩的明细和发票，据此主张入户门、纱窗及厨房隔断原告未施工，单元门口花岗岩为孙哥庄西居委会提供，土方为孙哥庄西居委会外购。孙哥庄西居委会提交的审计单位出具的28-33号楼工程造价及甲方垫付费用明细记载，甲方垫付费用为：进户木门及纱窗116280元、隔断费用216000元、单元门花岗岩33057元、土方购置费用483178.8元。而对于上述项目是否由原告施工或提供，原告的陈述前后矛盾：其在质证过程中称，原告称承建的涉案工程并不包括安装纱窗，且该项约定入户门（内门）也不包含在工程范围内，审计报告说明事项第四项可见原告主张的上述项目不在施工范围内；原告在庭后提交的代理词中称，虽然进户门及纱窗等属于合同外的，但审核报告是按照签证确认的原告增加的工程，如孙哥庄西居委会认为是自己垫付的费用，包括外购土方应提交签证。综合原告的上述陈述可见，原告一方面主张上述项目不在施工范围内（既然不在施工范围内，自然原告也未施工），另一方面又主张入户门、纱窗、外购土方是合同外增加工程且由原告施工或提供。原告对于其自相矛盾和冲突的主张无法自圆其说，且未提交证据证明上述项目由其施工或提供，一审法院依现有证据确认入户门、纱窗、厨房隔断、单元门口花岗岩、外购土方项目并非由原告施工或提供。结合孙哥庄西居委会提交的28-33#楼《审定工程造价汇总表》、《综合单价项目汇总表》及甲方垫付费用明细，上述项目应从应付工程款中扣除，其中入户门和纱窗应扣除116280元、厨房隔断应扣除216000元、单元门口花岗岩应扣除33057元、外购土方应扣除483178.8元。

综上，涉案工程造价审计值19419637.45元（含基础超深），扣除孙哥庄西居委会己向原告直接支付工程款18148000元、向孙丕钧及孙开顺支付的550000元、孙哥庄西居委会垫付的审计费178733.58元及前述施工用水等五项项目，孙哥庄西居委会并未欠付原告工程款。

需要说明的是：1.根据28-33#楼基础超深工程《工程预决算表》记载，外购土方发生在基础超深工程中，这与住宅楼工程结算审核报告中载明的“本工程造价不包含基础土石方”并不矛盾；2.根据《工程预决算表》记载，该外购土石方与孙哥庄西居委会为达到开工要求而进行的“三通一平”并非同一项目；3.孙哥庄西居委会虽要求原告承担维修费，但未计算应扣除的具体数额、未提起反诉，在孙哥庄西居委会主张应扣除的数额中也未体现，且原告不予认可，故维修费问题本案不予处理。4.一审法院对于施工用水等前述五项并非由原告施工或提供的认定是根据现有证据作出，应扣减金额亦是根据现有证据作出的认定，同时根据举证证明责任对于原告的诉讼请求进行确定，并不排斥原告搜集新证据对于孙哥庄西居委会是否欠付工程款进行主张。

关于焦点四。诉讼过程中，对于被告马功帅承担何种责任，原告的前后主张并不相同：原告在追加马功帅为本案被告时，要求其与孙哥庄西居委会共同承担清偿责任；庭审质证阶段，原告以马功帅与原告之间存在承包关系为由，主张原告与孙哥庄西居委会之间决算的差额部分应当由马功帅承担；原告庭后提交的代理词中要求马功帅支付孙哥庄西居委会扣除的费用。对此一审法院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷，审查的是原告与孙哥庄西居委会之间的建设工程施工合同的履行等，而非原告与马功帅之间的转包关系，两者并非同一法律关系，即无论原告要求马功帅在本案中承担何种民事责任，均不应在本案中一并审查，原告可另行主张。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告青岛方升建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费16245元，保全费5000元，由原告自行负担。

二审查明事实与原审一致。

本院认为，当事人各方对孙开顺、孙丕钧所领取的55万元款项性质、工程审计费用、入户门、纱窗款、厨房隔断款、土石方、施工用水、单元门花岗岩等项目认定、马功帅是否承担责任有争议。对于上诉人与两被上诉人之间的合同关系，上诉人称：孙哥庄西居委会是建设方，上诉人是承建方，马功帅是承包方（上诉人将涉案工程发包给马功帅）；上诉人是将28、29、30、31、32、33号楼发包给了马功帅，后马功帅又将32号楼分包给了孙丕钧，31、33号楼分包给了孙开顺，马功帅自建了28-30号楼。孙哥庄西居委会称：孙哥庄西居委会是建设方，上诉人是孙哥庄西居委会工程的承建方，马功帅与上诉人存在发包关系，上诉人将整个工程的其中三个楼座即28、29、30号楼发包给马功帅施工。马功帅称：马功帅是实际施工方，上诉人是承建单位，孙哥庄西居委会是建设单位；马功帅只是承包了上诉人的28、29、30号楼，其他楼既未承包也未施工。

青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终1288号民事判决书认定：马功帅对六座楼存在承包关系，马功帅将32号楼转包给孙丕钧，将31、33号楼转包给孙开顺；马功帅既是承包人又是转包人。

孙哥庄西居委会于2007年8月20日向孙开顺支付350000元，于2007年11月20日向孙开顺支付50000元，于2008年1月10日向孙丕钧支付150000元。马功帅将32号楼转包给孙丕钧，将31、33号楼转包给孙开顺，孙丕钧、孙开顺向孙哥庄西居委会预支550000元工程款的行为是否是代表上诉人履行职务行为，在孙丕钧、孙开顺没有参加诉讼情况下不宜直接认定其性质。在孙丕均、孙开顺作为部分楼座的实际施工人没有参加诉讼情况下，原审法院驳回上诉人的诉讼请求，同时确定，对于施工用水等前述五项并非由上诉人施工或提供的认定是根据现有证据作出，应扣减金额亦是根据现有证据作出的认定，同时根据举证证明责任对于上诉人的诉讼请求进行确定，并不排斥上诉人搜集新证据对于孙哥庄西居委会是否欠付工程款进行主张。于法有据。

综上所述，上诉人青岛方升建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16245元，由上诉人青岛方升建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐明光

审判员　　龙　骞

审判员　　潘红燕

二〇一九年六月五日

法官助理  费晓宇

书记员   彭晓凤