某某、青岛方升建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民再6号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：马功帅，男，1976年9月26日生，汉族，住青岛市城阳区。

委托诉讼代理人：初洪章，山东泰成（城阳）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛方升建筑工程有限公司，住所地青岛市城阳区流亭街道高家台村北。

法定代表人：牛绅光，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈永超，山东名昊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱朋良，山东名昊律师事务所律师。

再审申请人马功帅与被申请人青岛方升建筑工程有限公司（以下简称方升公司）建设工程分包合同纠纷一案，青岛市城阳区人民法院于2016年9月29日作出（2014）城民初字第4393号民事判决，方升公司向本院提起上诉。本院于2017年5月12日作出（2017）鲁02民终1288号民事判决，已经发生法律效力。马功帅不服生效判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2018年11月13日作出（2018）鲁民申4713号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人马功帅的委托诉讼代理人初洪章、被申请人方升公司的委托诉讼代理人陈永超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

马功帅再审请求：1、撤销二审判决，维持一审判决；2、一审、二审、再审诉讼费用全部由被申请人承担。事实和理由：1、方升公司为涉案的31、33号楼垫付费用883134.17元，实际在竣工结算中方升公司已先行扣除，孙开顺亦为方升公司出具收据，因此，方升公司不能在本案中再主张该垫付的费用。2、（2016）鲁02民终8871号民事判决认定马功帅与方升公司签订的协议无效，本案认定马功帅与方升公司存在承包关系错误。3、方升公司在一审的诉讼请求是779523.51元，二审直接改判马功帅支付方升公司883134.17元，明显超出诉讼请求。4、二审遗漏当事人，本案应追加孙开顺为被告。

方升公司辩称，1、马功帅承包的是涉案全部工程，故31、33号楼费用应由其承担。2、马功帅与方升公司之间存在事实状态的承包关系，即使承包法律关系无效，也不影响本案已经实际发生费用的承担。3、二审没有超出诉讼请求范围，方升公司也已补交了相应的诉讼费用，不存在超出诉讼请求裁判问题。4、孙开顺不属于必须参加诉讼的当事人。请求再审维持原判。

方升公司向一审法院起诉称,原告于2006年3月13日与河套街道孙哥庄西社区居民委员会（以下简称孙西居委会）签订《建设工程施工合同》，为其承建28-33号住宅楼，同年4月26日原告与被告马功帅签订目标责任书，将该工程全部承包给被告，根据目标责任书的约定，原告除收取10%含税管理费外，该工程管理人员安排及工资均由被告决定，除管理费外的工程款也由被告安排使用。期间因该工程的31、33号楼拖欠人工费、材料费、租赁费被他人提起诉讼和申请执行，原告垫付案款、执行费、代理费736652.21元，垫付工程材料发票税63806.45元，欠原告租赁费151317.92元，计951776.58元；32号楼因欠租赁费和材料费被起诉，原告垫付案款、代理费66569元，垫付工程材料发票税41783.48元，合计1060129.06元从工程款扣除后尚欠779523.51元。故请求判令被告支付：1、原告为其垫付的案款、代理费、所欠租赁费、发票税计779523.51元并承担自起诉之日至判决生效之日止的利息（按银行同期同类贷款利率计算）；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院查明，一、2006年初，方升公司与孙西居委会签订《建设工程施工合同》，约定由方升公司承包孙西社区旧村改造安置楼二期六标段28-33号楼工程，承包范围为施工图范围内土建、装饰、水电安装工程，合同对双方的权利义务等事项进行了约定。

2006年4月26日马功帅作为孙西社区28-33号楼项目部负责人与方升公司签订《目标责任书》，约定项目部必须服从公司的统一管理（包括质量、安全、财务）遵守公司的一切规章制度；项目部应加强自身管理素质维护公司形象，严把质量安全关，自觉遵守有关法律法规，严格执行回访制、保修制，确保工程质量零投诉，如出现质量事故和伤亡事故，项目部承担全部经济损失及责任；到公司划款时及时向财务交购货发票及工地收料单以便工地建台账及公司建立入库出库制以备有关部门检查；项目部所有管理人员、务工人员由项目部自行安排，工资标准由项目部决定；公司对项目部按期进行检查指导，及时传达政府有关部门和公司的有关文件、规定、政策等以便项目部遵守执行，项目部必须履行与建设单位所签订的施工合同的内容及要求；凡是完成安全生产文明施工目标和工程质量安全目标，遵守公司规章制度的项目部，按照所施工的工程总值由公司扣留管理费百分之十含税，每次按付款比例扣留，其余工程款均由项目部自行安排使用，用于采购材料及其它费用等，但首先确保工人工资。

二、马功帅与方升公司签订目标责任书后，因自己干不了六个楼的工程，仅实际施工了28至30号楼，孙丕钧实际施工了32号楼，孙开顺实际施工了31、33号楼。

经审计，马功帅施工的28-30号楼工程造价为9234170.07元，孙开顺施工的31、33号楼工程造价为5297706.74元，孙丕钧施工的32号楼工程造价为4887760.64元，以上工程造价共计19419637.45元。

三、马功帅作为方升公司第九项目部项目经理于2007年11月24日出具证明一份，载明：孙开顺为方升公司第九项目部河套出口加工区孙西社区将军花园第二期31号、33号楼工地负责人，李世沧为孙开顺所聘人员。因李世沧、孙开顺所造成的一切经济损失及法律责任均由孙开顺全部承担。特此证明。

2009年6月22日马功帅出具证明一份，载明：现陈建才起诉的方升公司第九项目部劳务合同纠纷一案，我作为该项目部的项目负责人，未雇佣过陈建才干任何工程；2006年4月26日我与方升公司签订2006年度工程质量安全效益目标责任书，由我承建河套街道孙哥庄西社区将军花园28号-33号住宅楼，并按施工工程总值百分之十（含税）向方升公司交纳管理费，此案与我无关。

2009年11月30日马功帅作为将军花园住宅楼工程项目部负责人出具《对河套孙哥庄西社区将军花园28-33号楼工程款扣款事项确认》（以下简称《扣款事项确认》）一份，载明：2007年该项目部与青岛市城阳区益隆顺建筑设备租赁站、淄博金凯物资有限公司设备租赁纠纷一案中败诉，诉讼事件相关费用公司已垫付。因该事件造成公司付出的上诉费9540元、律师费36000元、法院对公司扣款573776.21元，以上共计619316.21元，公司将从河套孙哥庄西社区将军花园住宅楼工程款中扣回。公司扣款时开具收据。项目部对上述事项进行签字确认。

孙西居委会于2014年2月19日出具情况说明：2006年3月份方升公司承包建设孙哥庄西社区将军花园的六座居民楼，其中28号、29号、30号楼施工队长是马功帅，31号、33号楼施工队长是孙开顺，32号楼施工队长是孙丕钧，另外程晓英、杨绍翔是孙开顺施工队工作人员；方升公司所承建的上述六座楼于2007年10月份完工交付使用，以上情况属实，特此证明。

四、因欠陈建才劳务费（承包涉案31、33号楼的劳务施工），陈建才分二次对方升公司提起诉讼，一审法院分别作出（2009）城民初字第1686号民事判决书、（2011）城民初字第3269号民事调解书，方升公司为此交纳案款109500元、缴纳申请执行费1386元，并支付了代理费6450元。

因欠青岛市城阳区益隆顺建筑设备租赁站租赁费等，该租赁站业主毛执民对方升公司及孙丕钧提起诉讼，淄博市周村区人民法院作出（2013）周商初字第470号民事调解书，方升公司为此交纳案款40569元，并支付了代理费2000元。

因欠郭清泉木材款，郭清泉分二次对方升公司提起诉讼，方升公司为此支付了代理费24000元。

马功帅为向方升公司索要工程款，以青岛森鑫建筑工程有限公司的名义对方升公司提起诉讼，该案撤诉后，马功帅对方升公司再次提起诉讼，方升公司为此支付了代理费60000元。

孙丕钧为向方升公司、马功帅索要工程款提起诉讼，方升公司为此支付了代理费12000元。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、马功帅是否应对孙丕钧施工的32号楼、孙开顺施工的31、33号楼承担相关责任；2、马功帅是否应支付方升公司垫付的案款、代理费、租赁费、发票税。

关于焦点1，马功帅作为项目部负责人虽然与方升公司就孙哥庄西社区28至33号楼工程签订了《目标责任书》，但通过实际履行情况，方升公司、马功帅及建设单位孙西居委会均认可其中的31、33号楼由孙开顺实际施工、32号楼由孙丕钧实际施工，方升公司为孙丕钧施工的32号楼、孙开顺施工的31、33号楼的工程款领取等均分开设账，且孙丕钧、孙开顺也不向马功帅支付管理费等事实，应认定方升公司、马功帅之间实际履行的为28至30号楼工程，故方升公司要求马功帅对孙丕钧施工的32号楼、孙开顺施工的31、33号楼承担相关责任，无事实和法律依据，法院不予支持。

关于焦点2，方升公司没有证据证明其为马功帅施工的28至30号楼工程垫付了案款、马功帅欠其租赁费，根据证据规则，应承担对其不利的后果，且方升公司要求马功帅承担相应的代理费也没有法律依据，故方升公司要求马功帅支付垫付的案款、代理费、所欠租赁费于法无据，法院不予支持。方升公司主张的材料费发票税不属于法院审理范围，法院不予处理。一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回方升公司的诉讼请求。案件受理费8495元，由方升公司负担，方升公司多缴纳案件受理费3100元予以退还。

方升公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，一、二审诉讼费用由马功帅承担。

二审中，方升公司提交青岛市城阳区人民法院(2014)城民初字第1184号民事判决和本院（2017）鲁02民终1287号民事判决，证明方升公司将28-33号楼全部承包给了马功帅。

马功帅对判决的真实性没有异议，认为判决只是针对28、29、30号楼，欠付的工程款项应支付给马功帅并已经生效，故该判决和方升公司的主张刚好相反。

一审中，方升公司提交租赁费明细1份，证明发生在31号、33号楼的租赁费为151317.92元：2006年7月5日至12月31日钢管租赁费15123.12元、卡环租赁费1428.80元、塔吊租赁费35600元；2007年钢管租赁费38588.78元，卡环租赁费4163.26元；2007至2008年1月4日塔吊租赁费55282元、电铃赔偿32元、塔吊维修费1100元。二审中，马功帅认为该租赁费明细单中记载的内容应该是真实的，马功帅没有参与租赁不知情，孙开顺对天数和单价具体知情。

本院二审对一审法院认定事实予以确认。

本院原二审认为，本案焦点问题是：1、方升公司和马功帅对31、32、33号楼是否存在承包关系；2、方升公司垫付案款、代理费、租赁费、发票税是否应由马功帅支付。

关于焦点1，本院认为，方升公司主张和马功帅对涉案六座楼存在承包关系成立，理由：1、双方签订了《目标责任书》，在其后履行中，虽然方升公司认可28、29、30楼是马功帅实际施工，32号楼是孙丕钧实际施工，31、33号楼是孙开顺实际施工，并对三人单独建账，单计管理费，但马功帅又分别代孙丕钧、孙开顺领取了涉案31、32、33号楼的部分工程款。2、马功帅曾以项目负责人的名义于2007年11月24日、2009年6月22日两次对外出具证明，并于2009年11月30日对28-33号楼工程款扣款事项确认。综上，本院认为方升公司与马功帅对六座楼存在承包关系，马功帅将32号楼转包给孙丕钧，将31、33号楼转包给孙开顺。

关于焦点2，本院认为，因马功帅既是承包人又是转包人，其代孙丕钧、孙开顺签字领取了涉案31、32、33号楼的部分工程款，应当对方升公司在31、32、33号楼垫付和产生的相关费用承担责任。

方升公司主张垫付和产生的款项有人工费、材料费、租赁费、执行费、代理费和材料发票税，因执行费、代理费都不是必须发生的费用，《目标责任书》也无此方面的约定，本院不予支持。材料费发票税不属于法院审理范围，法院不予处理。根据马功帅于2009年11月30日对28-33号楼工程款扣款事项确认，本院认定方升公司该垫付案款619316.21元（马功帅认可扣款包含律师费36000元，故不扣除该律师费）应由马功帅承担。关于租赁费151317.96元问题，因马功帅认可10份租赁物出库单的真实性，认为租赁明细单的内容应该是真实的，孙开顺对此具体知情，本院依法予以采信。马功帅对人工费109500（已扣除执行费1386、律师费6450）和电气安装人工费3000元的真实性也予认可，本院依法予以采信。综上，方升公司为31、33号楼垫付费用共计883134.17元（619316.21+151317.96+109500+3000）。因双方未约定逾期付款利息，方升公司主张按银行同期贷款利率计算，应予支持。马功帅承担上述31、33号楼支付义务后，可另行向孙开顺主张相关权利。

方升公司主张为32号楼垫付的租赁费42569元，在孙丕钧起诉方升公司、马功帅支付工程款案件中已包含，本案不予处理。

因本案方升公司主张779523.51的诉请系从1060129.06的总垫付款中扣除其认为未付工程款后所得，现因未付工程款已在另案解决，本案不予处理。方升公司一审提出总垫付款项为1060129.06元，从工程款扣除后尚欠779523.51元，故诉讼请求的实际标的应为1060129.06元，本院依法通知方升公司补缴诉讼费5846元。

综上，方升公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销青岛市城阳区人民法院(2014)城民初字第4393号民事判决；二、马功帅于判决生效之日起十日内支付青岛方升建筑工程有限公司垫付费用883134.17元，并按中国人民银行同期贷款利率，承担自起诉之日起计算至判决生效之日止利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回青岛方升建筑工程有限公司的其它诉讼请求。一审案件受理费11595元，二审案件受理费14341元，方升公司已预交，由马功帅负担21606元，由方升公司负担4330元。

再审中，马功帅提交收据7张、收条66张、送回单60张。证明事项：马功帅代领的31、33号两个楼工程款项1388949.22元是孙西居委会供货的材料款，马功帅只是履行了代开收据的手续，并没有实际领取或收到任何款项。孙西居委会拿着材料供货商出具的收据到方升公司入账，证明孙西居委会已经支付了货款，方升公司财务做账需要孙开顺出具收据，因为孙开顺找不着，方升公司就要求马功帅代孙开顺出具收据，马功帅为孙开顺代开了收据,这些收据也就表示方升公司已经入账并扣除了该笔款项。也就是说，马功帅代领的31、33号两个楼工程款项只是履行了代开收据的手续，并没有实际领取任何款项，即方升公司已经扣除了涉案的方升公司主张的款项。

方升公司质证认为，该组证据并非新证据，对真实性也无法确认，其多数为复印件，且无法看出与所附收据的关联性，故对该证据不予认可。

本院认为，马功帅提交的上述证据为案外人出具，对其真实性无法确认，也不能证明其所要证明的事实，故对该证据不予采信。

本院对原审查明的其他事实予以确认。

本院再审认为，本案的焦点问题：1、马功帅是否应当支付方升公司为31、33号楼垫付的费用。2、方升公司所主张的垫付费用是否已从孙开顺的工程款中扣除；3、原审判决是否超诉讼请求；4、本案是否应当追加孙开顺为被告。

关于焦点问题1，本院认为，首先，根据本案查明的事实，方升公司将其承揽的全部工程以变相内部承包的形式转包给无资质的马功帅，马功帅又将其中31、33号楼工程分包给同样无资质的孙开顺，三者之间形成非法转包和违法分包关系。其次，马功帅再审主张方升公司与孙开顺之间直接建立承包合同关系，方升公司所垫付费用与其无关，但其未提交充分的证据证明。相反，根据方升公司提交的证据，马功帅却于2009年6月22日涉案工程完工后出具证明，表明其作为项目部的项目负责人，承建了涉案工程的28-33号楼，并于2009年11月30日对28-33号楼工程款扣款事项予以确认，另外，马功帅还在领取方升公司31、33号楼工程款的收款收据上作为收款人签字。至于方升公司对孙开顺所施工的31、33号楼单独设账，方升公司解释是应马功帅的要求设立。因此，马功帅的该再审主张不能成立，其作为涉案全部工程的总承包人及方升公司的合同相对方，对方升公司为31、33号楼垫付的费用应当承担责任。

关于焦点问题2，本院认为，根据《扣款事项确认》的约定，方升公司扣款时应开具收据，但马功帅并没有提供方升公司出具的收据，且马功帅也未能提交有效证据证明方升公司已将垫付费用先行扣除。因此，马功帅的该再审主张亦不能成立。

关于焦点问题3，本院认为，方升公司本案主张垫付的总费用为1060129.06元，扣除方升公司未支付的工程款后，本案要求马功帅支付779523.51元。因方升公司与马功帅已就未付工程款另案解决，本案只涉及方升公司垫付的费用问题，本院原审据此认定方升公司本案的诉讼请求实际应为1060129.06元，并通知方升公司补缴了相应的诉讼费，该认定并无不当，本案不存在超诉讼请求问题。

关于焦点问题4，本院认为，案外人孙开顺并非本案必要的共同诉讼当事人，马功帅以遗漏当事人为由，请求追加孙开顺为本案被告，没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，马功帅的再审请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2017）鲁02民终1288号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　薛维红

审判员　　张　锐

审判员　　刘述明

二〇一九年二月二十一日

书记员　　张鲁滨

书记员　　司文雯