***赢天下商贸有限公司、甘肃中昱建筑工程有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘01民终5373号

上诉人（原审原告）:***赢天下商贸有限公司，住所甘肃省兰州市榆中县三角城乡高敦营村(新农村158号)。

法定代表人:白云，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵启亮，甘肃精佑铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:甘肃中昱建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区草场街街道佛慈大街217号43幢7层701室。

法定代表人:魏治山，该公司经理。

委托诉讼代理人：祁孔讯，男，汉族，1984年2月16日出生，该公司员工，住甘肃省兰州市城关区。

委托诉讼代理人：魏治山，男，汉族，1977年9月21日出生，该公司经理，住甘肃省兰州市城关区。

上诉人***赢天下商贸有限公司与被上诉人甘肃中昱建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2021）甘0102民初1235号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭，因本案二审仅涉及法律适用问题，故不开庭进行了审理。上诉人***赢天下商贸有限公司的法定代表人白云及其委托诉讼代理人赵启亮，被上诉人甘肃中昱建筑工程有限公司委托诉讼代理人祁孔讯、魏治山到庭接受询问，本案现已审理终结。

上诉人***赢天下商贸有限公司向本院提出的上诉请求：1、撤销兰州市城关区人民法院(2021)甘0102民初1235号民事判决，改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实及理由：原审法院审理案件不清，上诉人主张的损失以及违约金和律师费用具有事实和法律依据，应当予以支持。一、2020年11月17日，上诉人与被上诉人签订《玻璃销售合同》，上诉人向其提供品种“6+12A+6Lowe”普通中空以及“6+12A+6Lowe”弯钢材中空玻璃，合同总价款88000元；被上诉人在上诉人处定做、购置专用玻璃，在上诉人依据合同约定将案涉两批定作玻璃完工后，被上诉人签收第一批玻璃时，即单方解除合同，明确拒绝履行，《中华人民共和国民法典》(合同编)584条和787条，对于合同一方单方解除合同的责任承担有着明确的规定;合同一方单方解除合同，给另一方造成损失的，应当予以赔偿，同时，违约责任可以合同履行后可获得的利益为准主张;本案中，第一批中空玻璃已经送至上诉人处;对于上诉人所主张的第二批玻璃损失38000元，因被上诉人解除合同导致上诉人己经定作完成并通知被上诉人装货的第二批玻璃无法处理，产生损失，上诉人依据双方签订的合同约定的第二批玻璃价款，以合同履行后可获得的利益主张损失具有事实和法律依据，原审应当予以认定上诉人的该部分损失。二、上诉人主张的违约责任和律师费用，案涉《玻璃销售合同》第五条和第八、九条均对此进行了明确的约定，并且上诉人也提供了律师费用实际产生的证据。首先，关于上诉人主张的违约金，在被上诉人签收第一批玻璃后拒绝付款以及解除合同的行为已然违法法律规定和合同约定，合同第五条约定:“若需方未按时付清剩余尾款，供方按剩余总金额的5%收取违约金，直至收清货款为止。”上诉人主张的违约责任为被上诉人拖欠的货款68000元，按照合同约定5%计算为3400元具有事实和法律依据；其次，合同第九条明确约定了违约方承担违约责任的范围包括律师费用，上诉人也提供了该费用实际产生的证据，应当予以支持。综上，原审法院对于本案审理案件事实不清，请求上级法院在查明本案事实的基础上支持上诉人的上诉请求。

被上诉人甘肃中昱建筑工程有限公司答辩：一、被答辩人主张的第二批玻璃损失无事实和法律依据，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。被答辩人主张38000元的损失无事实及法律依据。首先，被答辩人主张其有38000元损失仅系其一面之词，这个损失是怎么界定也只是被答辩人自说自话；其次，被答辩人也未向答辩人供应第二批玻璃，被答辩人并未产生相关费用及损失，被答辩人主张该损失无事实基础；最后，被答辩人主张该损失，但是其并没有向一审法院提供相应的证据，根据相关法律规定，被答辩人应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、被答辩人主张答辩人承担违约责任，即支付3400元违约金，缺乏事实及法律依据，应当驳回。双方在合同中并未约定违约金，被答辩人主张答辩人支付违约金无事实依据，双方仅对尾款部分约定了违约金，但是合同并末履行完双方便已在一审中均同意解除双方签订的《***赢天下商贸有限公司玻璃销售合同》，因而在双方并未约定违约金的情况下，被答辩人无权要求答辩人支付违约金，如果被答辩人是主张尾款部分违约金，但是合同都未履行完，约定的尾款都未产生，怎么能主张该部分违约金，何况被上诉人并未是主张尾款部分违约金。综上，被答辩人要求答辩人支付违约金，无事实与法律基础，请求维持一审法院对此判项，驳回被答辩人的上诉。三、被答辩人无权要求答辨人承担律师费用，应予驳回。首先，答辩人支付了17600元定金，在被答辩人无证据证明其有损失的情况下，该定金罚则的适用，已经惩罚了答辩人，被答辩人再要求答辩人支付违约金及律师费明显于法无据，对答辩人显失公平；其次，本案的发生皆因被答辩人提供的玻璃不符合要求所致，在被答辩人向答辩人第一次供应299块玻璃，其中只有125块形式验收合格，合格率只有41.8%，其中179块需要返厂整改，被答辩人返厂整改后，答辩人便签收了，但是该签收并不免除被答辫人应当向答辩人供应符合合同约定的玻璃，而且该验收期限也明显过短，根据相关法律规定，约定的检验期限过短，根据标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期限内难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限。因此在答辩人使用过程中发现被答辩人返厂整改的玻璃仍不符合约定的规格时，及时与被答辩人进行沟通，无奈被答辩人拒绝沟通，答辩人只能解除合同，因此是被答辩人履行合同不符合约定，使其违约;最后，双方在合同违约责任条款中并未约定律师费，因此被答辩人要求答辩人承担其律师费用无事实依据，不符合法律的规定。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请法庭在查明事实的基础上，维持一审判决。

***赢天下商贸有限公司向一审法院提出的诉讼请求：一、判令被告支付玻璃款30000元;二、判令被告支付因解除合同造成的损失38000元；三、判令被告承担违约金3400元、律师费6000元，以上合计77400元；四、判令被告支付自2021年1月起至付清全部款项时止以77400元为基数按市场报价利率(LPR)4倍计算的利息；五、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：2020年11月17日,原告(合同供方)与被告(合同需方)签订《***赢天下商贸有限公司玻璃销售合同》,约定由原告向被告提供普通中空、弯钢中空两种品种的玻璃，其中普通中空金额为28120元，弯钢中空金额为66560元，优惠总价格为88000元。交货地点为海石湾煤电六小区内，联系人魏润芳。结算方式及期限：需方先付2万元定金给供方，第一批普通中空玻璃到需方工地，需方必须付3万元款项给供方，第二批弯钢到工地付至7万，最后1万8千元玻璃安装完一次性付清。安装工期为20天。若需方未按时付清剩余尾款，供方安剩余总金额的5%收取违约金，直到收清余款为止。质量要求及验收标准：1、玻璃加工和验收执行国家标准或行业标准，有特殊要求时应在加工计划中注明并由双方确认。2、需方收货后对质量或规格、数量有异议，应在三日内向供方书面反映，否则视为无异议。供方玻璃有质量问题时，供方必须无任何条件更换。当日，被告向原告转款20000元，用途为红古幼儿园项目玻璃押金。2020年11月27日，原告将299块普通中空玻璃送至被告处。被告签收其中125块，剩余173块原告将货品拉回整改，后于2020年12月4日，原告将179块普通中空玻璃、10块弯钢中空玻璃送至被告处，被告实收179块。2020年12月9日，被告向原告发出解除合同的通知函。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中原、被告签订《***赢天下商贸有限公司玻璃销售合同》，系双方当事人真实的意思表示，且不违反国家的行政法规及法律的强制性规定，合法有效，本院予以确认。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中双方约定需方向供方提供不可更改的图纸、数量清单、相关技术资料以及加工要求、进度计划等，经供方确认签字后，作为合同附件。双方虽未形成书面附件，但可以认定双方约定由供方提供相应供货要求，结合原、被告之间签订合同前的微信聊天记录及被告实际接受部分货物之事实，可以认定双方事实认可以被告在微信聊天记录中所提供的清单为供货的规格、数量的具体标准。被告辩称应由原告进行测量，没有事实依据，本院不予认可。同时根据双方之约定，需方收货后如对质量或者规格、数量有异议，应在三日内向供方提供书面反映，否则视为无异议。原告在2020年11月27日第一次送货时，被告签收了部分货物，对部分货物退回要求重新加工，2020年12月4日原告将重新加工后的货物再次送至约定地点，被告进行了签收，且未在合同约定的时间即三日内对所收货物的质量、规格向原告书面提出异议，应视为原告已经依约完成了第一批普通中空玻璃的供货义务，被告应支付合同约定的30000元，被告未履行相应的支付30000元的付款义务构成违约。故被告于2020年12月9日以原告于2019年11月27日供应的第一批普通中空玻璃规格不符合及弯钢中空玻璃未到场为由向原告发出解除合同的通知函，被告要求解除合同之理由缺乏事实及法律依据，应由其承担相应的法律后果。庭审中，原、被告均同意解除双方签订的《***赢天下商贸有限公司玻璃销售合同》，故本院确认给合同已经解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但当事人另有约定的除外。本案中，原告已经依约供应第一批普通中空玻璃，被告按约定应当支付货款为30000元，但原告实际供货数量及金额应为第一批普通中空玻璃的28120元，故就28120元部分货款被告应向原告予以支付。被告虽主张该部分货款包含在已支付的20000元定金中向原告支付，但合同中双方约定20000元之性质为定金，结合本案合同总价款为88000元，定金不能超过合同总价款的20%，故本案中定金应认定为17600元，剩余2400元应认定为预付货款，从被告应支付货款中28120元中予以扣除，被告之该主张本院部分予以认可，故被告应向原告支付的货款为25720元。关于原告诉请被告支付因解除合同造成的损失38000元，原告虽主张已订购了弯钢中空玻璃，该款项为合同履行后可获得的利益，但并未实际向被告供应该货物，提交的证据亦不足以证明其实际因履行该部分合同实际产生相应的开支及损失，故原告的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原告要求被告承担律师费及违约金的诉请，因双反方在合同中仅对尾款部分的违约金进行了约定，并未对违约金及律师进行约定，故原告之诉请无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告承担逾期付款利息的诉请，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之后的，人民法院可以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50%计算逾期损失。本案中双方未约定逾期付款违约金的计算方法，被告应自2020年12月4日原告履行供货义务之日起履行付款义务，故本院依法酌定被告自原告主张的2021年1月1日起，以未支付货款为本金，按年利率5.5%向原告支付逾期付款利息，原告诉请超出部分本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百六十三条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件司法解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告甘肃中昱建筑工程有限公司向原告***赢天下商贸有限公司支付货款25720元，并自2021年1月1日起以未支付货款为基础，按年利率5.5%支付逾期付款利息至货款全部清偿之日；二、驳回原告***赢天下商贸有限公司其他诉讼请求。案件受理费868元（已减半收取），由原告***赢天下商贸有限公司承担580元，被告甘肃中昱建筑工程有限公司承担288元；保全费794元，由被告甘肃中昱建筑工程有限公司承担。上述由被告甘肃中昱建筑工程有限公司承担的款项共计26802元，于判决书生效后10日内给付原告***赢天下商贸有限公司。

本院二审审理查明的事实与原审判决认定的基本一致，本院予以确认。

本院认为，合同法第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案上诉人与被上诉人均同意解除双方签订的《***赢天下商贸有限公司玻璃销售合同》。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但当事人另有约定的除外。本案中，上诉人要求的损失38000元为第二批玻璃的合同价款。首先，合同约定，货物由上诉人送至被上诉人处，但第二批玻璃上诉人并未送货至被上诉人处，故尚未履行的，终止履行；其次，依据庭审查实，由于第一批玻璃返厂率比较高，对第二批玻璃被上诉人发出了解除合同的通知函，同时前往上诉人处查看第二批玻璃是否已经制作，上诉人以第一批玻璃款尚未付清为由予以拒绝，可见被上诉人已经积极采取补救措施，而上诉人未予以配合；再者，合同价款为合同履行后的可得利益，但第二批玻璃上诉人未送至被上诉人处，第二批玻璃的供货义务上诉人并未履行，因此以第二批玻璃的合同价款主张损失与客观事实不符。基于上述，一审法院以上诉人提交的证据不足以证明其实际因履行该部分合同实际产生相应的开支及损失为由，驳回上诉人该部分诉请，并无不当。关于上诉人主张的违约金和律师费。上诉人与被上诉人签订的《***赢天下商贸有限公司玻璃销售合同》中虽约定，工期10天；未按时付清尾款，按剩余总金额的5%收取违约金；律师代理费由违约方承担等内容。但根据一、二审查实，被上诉人存在未按时给付第一批玻璃款的违约行为，上诉人亦存在未按时交付玻璃以及拒绝配合采取补救措施的行为，现案渉合同已经解除，合同尾款不存在，在双方均存在违约的情形下，一审法院对上诉人的该部分请求予以驳回，符合合同约定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1736元，由上诉人***赢天下商贸有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王娟娟

审 判 员　王向阳

审 判 员　阎文虎

二〇二一年十二月二十一日

法官助理　赵国莉

书 记 员　肖程月