***、甘肃**建筑工程有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘01民终1626号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1987年4月14日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。 上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃**建筑工程有限公司，住所地：兰州市城关区草场街街道佛慈大街217号43幢7层701室。 法定代表人：***，该公司经理。 原审第三人：***，男，1989年9月12日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。 原审第三人：***，男，1987年7月5日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。 原审第三人：***，男，1983年4月11日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。 原审第三人：***，男，1986年6月24日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。 原审第三人：***，男，1984年7月17日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。 原审第三人：***，男，1976年9月13日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。 上诉人***因与上诉人甘肃**建筑工程有限公司（以下简称：**公司）、原审第三人***、***、***、***、***、***劳务合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市红古区人民法院（2021）甘0111民初573号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2022年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法撤销兰州市红古区人民法院作出的（2021）甘0111民初573号《民事判决书》第一项、第三项，改判支持***的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由**公司承担。事实与理由：一审法院认定上诉人因工期延误按照每日5000元的标准赔偿损失没有事实和法律依据。首先，***延误的工期天数为一天，而非六天，且延误工期是由于下雨无法施工导致的。2020年9月份分包工程量完成月报表中，注明的因进度滞后导致吊篮租期延长六天，该6天时间系吊篮延承租期限延长的时间，并不是施工延误时间。同时，在该表中注明了因进度滞后及安全罚款数额为1500元，该事实可以说明***确实延误了工期，但延误工期的期限只有一天。且结算时双方商定，不按照合同约定的5000元对***处罚，而是由***承担吊篮承租延长费用每天200元以及延误损失1500元。因此，就***延误工期的损失已经由双方重新商定并达成一致，属于对合同约定的变更，应按照2020年9月份分包工程量完成月报表的约定进行认定，一审法院认定按照延误五天、每天5000元的标准计算损失没有事实依据。其次，合同履行过程中，**公司对***工期延误的事实并没有提出过任何异议，且***均是严格按照**公司整体工程进度进行施工的，**公司也没有提出要求解除合同或者结算时按照单价下浮5元进行计算，相反双方在***完工后正常进行了结算，而结算完成后，**公司为了不支付工程款，以种种理由推诿，才提出延误工期等理由。如果***施工过程中确实延误了工期，造成了损失，**公司尽可在结算时拒绝与***结算或者要求赔偿损失。因此，**公司提出的工期延误导致拒不支付劳务费仅仅是不予支付劳务费的借口、理由。最后，法律规定提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的，该条款无效。一审法院认定双方签订的《劳务承包合同》第三条：“按照合同约定工期每延迟一天处罚5000元，并承担因工期滞后给甲方造成的损失且甲方有权终止合同、单价下浮5元予以结算”为格式条款，明显加重了***的责任。对于施工期限为1个月、总价款仅为20余万元的工程来说，延误一天处罚5000元确实过高，且还要单价降低5元进行计算，明显缺乏公平合理性。因此，根据该法律规定，该条款的全部内容均应为无效内容，但一审法院仅确认该条款后半部分无效，并以延误五日、每日5000元的标准认定***赔偿损失没有法律依据。综上，一审法院认定事实不清，***请求二审法院在**事实的基础上支持其上诉请求。 **公司上诉请求：1.判令撤销兰州市红古区人民法院（2021）甘0111民初573号民事判决书；2.依法改判支持**公司的全部诉讼请求、驳回***的反诉请求或将本案发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用均由***承担。事实与理由：一、一审法院认定工期延期5天，认定事实严重错误上诉人与被上诉人签订的《内外墙粉刷劳务承保合同》对工期作出了明确的约定，同时上诉人提交的施工日志对每天的施工情况进行了客观清晰的记录，以上证据足以证明被上诉人实际延误工期为8天，扣除因下雨导致延期的1天，那么被上诉人的实际延误工期为7天。但一审法院却以分包工程量月报表中关于吊篮延期费用的天数推算被上诉人实际延误的工期，这是明显错误的，在施工日志和分包工程量可报表反映的情况不一致时，应以施工日志记载的为准，施工日志是一手的证据材料，其证据效力明显高于基于施工日志汇总整理而成的分包工程量月报表，但一审法院错误的采用分包工程量月报表推算工期延误天数，而无视证据效力高的施工日志记录，导致认定延误工期出现错误，这是严重的事实认定错误。二、一审法院认定合同中关于延期交工违约责任的约定是无效的格式条款，这是明显地适用法律错误且偏袒被上诉人该约定并非是格式条款，根据《民法典》第四百九十六条第一款：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”即构成格式条款应同时具备三个特征：一是事先拟好；二是反复使用；三是未经协商。但是合同中关于延期交工违约责任的约定明显不符合法律对格式条款的定义，在不是格式条款的情况下，怎么能适用法律关于格式条款的法律后果？换句话说只有法院在认定该约定构成格式条款的情况下，才能适用关于格式条款法律后果的规定，但是一审法院在***未提供证据证明该约定为格式条款的情况下，就径直认定该约定为格式条款，从而进一步认定该约定无效，这是严重的适用法律错误，以有意偏袒***。三、一审法院主动认定关于延期交工违约责任的约定为格式条款违背不告不理原则，剥夺了当事人的处分权和辩论权，且在审理中先处理反诉后处理本诉明显违反审理程序一审法院违背不告不理原则。一审中双方当事人均没有申请确认关于延期交工违约责任的约定为格式条款，这足以说明双方当事人是认可该条款的效力，至于该约定是否合理，这得尊重双方当事人的意思自治，况且本案的施工场所为幼儿园即教育设施，而教育设施场所类的施工对工期有严格的要求，因为这关系到正常的教育教学活动能否顺利开展实施，不同于其他建设施工工期。但一审法院在审查该约定时，只关注到该约定是否严苛，而不考虑该工程对工期的特殊要求，以及双方当事人的意思自治，粗暴的运用公权力干涉私权利，违背法院应当遵循的中立、不告不理原则，剥夺了当事人的处分权和辩论权。先审理反诉后审理本诉，违反审理程序。反诉的提出需以本诉的存在为前提，也就是本诉在前，反诉在后，纵使法院可以合并审理，但是在审理上也应当先审理本诉，后审理反诉，但本案审理中，一审法院却本末倒置，先对***的反诉请求进行了判决，后对**公司诉讼请求进行判决，这一行为明显违反审理程序。综上，一审法院认定**公司工期延误天数为5天，错误地认定双方当事人关于延期交工违约处理的约定无效，以及主动干预双方当事人的意思自治，这是明显认定事实、适用法律错误。为了维护上诉人法权益，纠正一审错误判决，现依法提起上诉，请判如所请。 ***辩称，一、***施工过程中，均是按照**公司要求的时限进行施工的，并没有延误工期，延误工期一天是由于下雨不可抗力导致，**公司主张延误工期8天没有事实依据。首先，双方结算过程中签署的2020年9月份分包工程量完成月报表中，注明的因进度滞后导致吊篮租期延长六天，该6天时间系吊篮承租期限延长的时间，并不是工期延误时间。其次，就工期延误事宜双方在结算时从劳务费用中扣除了罚款1500元以及吊篮租赁费用1200元，不应当再额外扣除任何费用。最后，**公司提供的施工日志系**公司施工完成后诉讼期间单方制作，没有任何人、任何单位签字**，不能证明工期延误的事实。二、一审法院认定双方签订的《内外墙粉刷劳务承包合同》第3.2条属于格式条款认定事实清楚，适用法律正确，但一审法院在认定该条款属于格式条款的情况下，仅确认该条款后半部分无效没有法律依据。双方在签订《内外墙粉刷劳务承包合同》时，就该合同第3.2条约定内容**公司并没有向***提示、解释，且该条款明显加重了***的责任，减轻了**公司的责任，且限制了***主张劳务费的权利，应当认定为格式条款，不应当对***具有约束力，且应当整体无效，一审法院仅确认该条款后半部分无效没有法律依据。此外，一审审理过程中，***就该条款属于格式条款向法庭进行了解释说明，一审法院认定该条款属于格式条款并没有违反法定程序。三、一审法院的判决判项的前后顺序并没有违法法律规定，也没有违反法定审理程序。 **公司辩称，***承诺在15日内完工，但是合同签订后一直没有上工，***在我付款之前写的，关于结算，根据合同结算完，确实拖了工期，已经支付了160000多元，不存在欠付劳务费的事实。 ***述称，没有所谓的延误工期，对方拖欠工资我们都有视频为证，我们没有闹事。 ***、***、***、***、***未到庭，亦未答辩。 **公司向一审法院起诉请求：1.确认***、**公司之间的劳务费总额为人民币150000元；2.判令***向**公司退还多支付的劳务费15000元；3.判令***与***、***、***、***、***、***恶意串通为***、***、***、***、***、***虚假编造的工资数额无效；4.判令如有拖欠***、***、***、***、***、***劳务费由***承担，**公司不承担向***、***、***、***、***、***支付劳务费义务；5.本案诉讼费用全部由***承担。 ***向一审法院提起反诉请求：1.依法确认***与**公司之间的劳务费总价款为243998元；2.依法判令**公司向***支付拖欠的劳务费78998元；3.依法判令**公司向***支付从2020年9月21日起至实际给付之日期间按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；4.本案全部诉讼费用由**公司承担。 一审法院认定事实：2020年8月22日，**公司（甲方）与***（乙方）签订《内外墙粉刷劳务承包合同》，将甲方位于兰州市红古区幼儿园项目的内外墙抹灰工程分包给乙方，约定工期自2020年8月13日至2020年9月10日止，合同工期每延迟一天处罚5000元，并承担因工期滞后给甲方造成的损失且甲方有权终止合同、单价下浮5元予以结算。合同签订后，***组织人员进行施工，2020年9月分包工程量月报表显示，除核算工程总价款以外，核减了吊篮延迟费用1200元（因进度滞后导致吊篮租期延长6天）、清理吊篮费用900元、罚款1500元（因进度滞后及安全罚款）费用等项，合计总价款为243998元。**公司共计向其所雇佣的工人直接支付劳务费135000元；另外，***以借款的方式从**公司处领走劳务费30000元。至此，***已经从**公司处领走劳务费共计165000元。双方因工期迟延发生合同约定的违约事项，**公司称延迟天数为7天，***称因2020年8月29日下雨停工迟延1天，双方发生纠纷。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点一是**公司与***签订《内外墙粉刷劳务承包合同》后实际工期延期天数，焦点二是**公司理应支付***劳务费数额。关于争议焦点一，关于《内外墙粉刷劳务承包合同》工程的实际工期延期天数，根据2020年9月分包工程量月报表关于吊篮延迟费用中明确显示因进度滞后导致吊篮租期延长6日，本院对该延期天数予以确认，其中2020年8月29日因下雨停工1天。因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任，故因对延期6日予以核减1日，双方关于《内外墙粉刷劳务承包合同》工程的实际工期延期天数为5日。关于争议焦点二，**公司理应支付***劳务费数额。工程总价款依据2020年9月分包工程量月报表显示为243998元，双方关于《内外墙粉刷劳务承包合同》约定：“按照合同约定工期每延迟一天处罚5000元，并承担因工期滞后给甲方造成的损失且甲方有权终止合同、单价下浮5元予以结算”，该条款明显为格式条款，提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的，该条款无效。应当仅以该条款前一部分工期每延迟一天处罚5000元的约定为准进行核算以弥补给**公司造成的损失，核减延期的5日25000元，合同总价款确认为218998元，尾款扣留3%的质保金（质保金1年质保期后支付），经核算现应支付劳务费数额为212428.06元，核算由**公司向***提供的30000元的借款，**公司共计支付价款总计165000元，尚欠***47428.06元劳务费。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第一百八十条、第四百六十五条、第四百九十七条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、**公司于本判决生效后十五日内向***支付劳务费47428.06元；二、驳回**公司的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3600元，减半收取1800元，反诉费888元，由**公司负担2293元，***负担395元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***向法庭提交两组证据：第一组证据：《微信聊天记录》1份共2页、《庭外和解协议》1份，证明目的：本案一审审理结束后，**公司向***提出了通过和解的方式解决本案纠纷，**公***于2022年5月1日之前支付所有欠款，并承诺时间到了支付质保金的事实。同时，可以说明**公司的确拖欠***劳务费的事实，但由于时间太长，***没有同意。第二组证据：***朋友圈截图两张，证明目的：***等工人从2020年8与13日开始施工，到2020年8月31日完工的事实，不存在延误工期的事实。**公司质证认为，对证明目的不认可。聊天记录看不出与本案的任何关系，和解协议没有**没有签字，不认可。***经质证对上述证据的真实性，证明目的都认可。 **公司提交两份证据，第一份证据为微信聊天记录截图一份，证明***曾带领工人在红古区教育局闹事。第二组证据：现场工人实际出勤天数统计一份，证明兰州市红古区海石湾北区幼儿园项目的现场工人实际出勤天数。***质证认为，其确实带领工人去过教育局但没有找到人；对实际出勤天数表，对真实性、合法性有异议，不认可。但是要说明工人实际施工的工人向劳动监察大队，信访办都主张过工资，但是**仍然没有向杨等工人支付拖欠的工资。***对上述证据的真实性不认可，认为双方之间结算劳务费的依据是按平方米计算而不是按照天数计算。 上述证据经审查，对***提交的微信聊天记录与庭外和解协议，其证明目的与本案二审待证事实没有关联性故不予采信；第二组证据***朋友圈截图内容无法证明其证明目的，亦不予采信；**公司提交的微信聊天记录截图仅能证明***带领工人去过红古区教育局，与本案待证事实无关联性不予采信；对于现场工人实际出勤天数统计，该材料系**公司单方对工人出勤天数进行的统计，未经***方签字确认，且工人出勤天数并非双方之间劳务费的计算依据，故对该证据不予采信。 二审经审理**的案件事实与原审判决认定案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，要明确**公司是否超付或欠付***劳务费以及具体相关数额的问题，应首先明确双方之间劳务合同的实际履行情况、劳务费计算标准及扣费依据等问题。 首先，关于案涉工程***一方实际延误天数是多少的问题。**案涉工程的工期延误天数系在双方《内外墙粉刷劳务承包合同》约定有效的基础上，为结算劳务费提供计算依据。结合原审中**的事实，***虽在案涉工程处提供了抹灰劳务，**公司也支付了一定数额的劳务费，但双方均未在《内外墙粉刷劳务承包合同》的尾部签字、捺印与**，仅在附随的《安全协议》上签字捺印和**。庭审中双方均认可确实未在合同上签字**，但实际履行了合同，双方之间的劳务合同关系成立并生效，本院对此予以确认。原审中对上述合同的第三条第2款认定为格式条款因而无效的判处不当，格式条款的成立需满足“为重复使用而预先拟定”的条件，基于该合同文本内容，无法认定其系“为重复使用而预先拟定”，合同对象不具有广泛性和不特定性，且一审中***一方并未提出该条款为格式条款的主张亦未举证，故原审对于条款系格式条款的认定不当，本院二审予以纠正，**公司的该上诉理由成立，本院予以采纳； 其次，在该合同实际履行中，双方于2020年9月21日对完成的工程量进行结算，通过《2020年9月分包工程量完成月报表》对完成工程量、合同单价、因进度滞后及安全罚款等扣除费用进行了确认，该行为应视为对原劳务合同的变更，应以变更后内容为依据明确扣除费用的实际数额。结合庭审中双方陈述，案涉工程施工中确实存在工期延期的情况，原审中以吊篮租期延长的天数认定实际施工延期天数，但吊篮租期延长并不当然证明施工工期的延长，**公司以施工日志证明***施工班组存在延期交工的情况，该施工日志系**公司单方制作，未经***签字确认，庭审中**公司对于***的具体退场日期***与施工日志不符，除此之外**公司未提交其他证据佐证工期延期的事实。据此，二审中不再将施工延期的具体天数作为确定扣除费用的计算依据予以**； 第三，如前述论证，因双方通过《2020年9月分包工程量完成月报表》对原劳务合同的约定内容进行了变更，表上有**公司项目经理**及施工员、质检员、材料员及技术负责人等签字确认，视为**公司一方对该《报表》载明内容的确认，故应以变更后内容为依据明确扣除费用的实际金额，进而计算出欠付劳务费的具体数额。该《报表》中第11项罚款1500元，注明“因进度滞后及安全罚款”，劳务费合计金额为243998元，双方均认可**公司已支付165000元，尚欠78998元劳务费未予支付，现案涉工程质保期已于2022年9月21日届满，**公司应当按照约定足额支付劳务费78998元，对***的该项上诉理由，予以采纳。因双方之间对逾期支付劳务费是否承担利息及利率未作明确约定，***的该项请求缺乏事实依据，不予支持； 关于**公司提出一审法院先审理反诉后审理本诉违反审理程序的问题。本院经审查认为，一审庭审将本诉、反诉合并审理，符合审理程序，不存在剥夺其诉讼程序权利的情形。 综上所述，**公司、***的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持甘肃省兰州市红古区人民法院（2021）甘0111民初573号民事判决第二项、第三项； 二、撤销甘肃省兰州市红古区人民法院（2021）甘0111民初573号民事判决第一项； 三、变更甘肃省兰州市红古区人民法院（2021）甘0111民初573号民事判决第一项为“甘肃**建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付***劳务费78998元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2688元，二审案件受理费5376元，由甘肃**建筑工程有限公司负担（已由***预交1776元，由甘肃**建筑工程有限公司直接向***给付）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月十九日 法官助理　李　夏 书 记 员　何　丹