某某与甘肃美林建设工程有限公司挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

甘肃省敦煌市人民法院

民事判决书

（2020）甘0982民初662号

原告：***，男，1970年7月30日出生，汉族，住甘肃省敦煌市。

委托诉讼代理人：魏忠祥，甘肃宪辉律师事务所律师。

被告：甘肃美林建设工程有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区文体路6号酒泉中天中小企业创业园B座807室，统一社会信用代码：9162090078403892XB。

法定代表人：杜建强，总经理。

委托诉讼代理人：王伟元，男，1988年5月9日出生，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区，系甘肃美林建设工程有限公司员工。

委托诉讼代理人：王永刚，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。

***与甘肃美林建设工程有限公司（以下简称甘肃美林公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年4月8日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人魏忠祥、被告甘肃美林公司的委托诉讼代理人王伟元、王永刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、甘肃美林公司向***支付剩余工程款及退还保证金共计685677元，资金占用期间利息22391元（资金占用期间利息按年利率4.35%，自2019年6月10日计算至2020年3月10日），合计708068元；2、判令甘肃美林公司向***支付以685677元为基数自2020年3月11日至实际支付之日的资金占用期间利息（利息按年利率4.35%计算）。事实和理由：2015年5月初，***借用甘肃美林公司单位资质中标敦煌市龙行九洲绿化带建设工程，2016年8月经竣工验收合格并进行工程造价审核。截止2019年6月10日，敦煌市园林管理局扣留相关工程款内税金后已向甘肃美林公司拨付该工程全部工程款共计1712122元并向甘肃美林公司退还由***投标时缴纳的投标保证金20000元。甘肃美林公司从2015年7月2日起分五次向***支付工程款1046445元，下剩665677元工程款及20000元投标保证金共计685677元未向***支付，经多次催要，甘肃美林公司一直推拖不予支付。

甘肃美林公司辩称：1、本案案由应当依法定性为劳务分包合同。案涉工程项目的招投标活动及最终的中标方均系甘肃美林公司，在承揽工程的谈判、合同签订、确认合同条款细节约定等全过程均由甘肃美林公司实际决策。***在施工过程中并未自筹资金、自行组织施工队伍进行施工，不符合“自主经营、自主管理”的特点。故本案中仅为劳务分包关系，不属于挂靠经营合同关系。2、***与甘肃美林公司未签订书面劳务分包合同，但双方达成口头协议。协议约定如下：（1）甘肃美林公司收取此项工程竣工结算款10%服务费、资料费（含企业正常经营、财务、项目人员社保等费用）后，将劳务部分分包给***；（2）甘肃美林公司就此项工程收取投标费、标书费、预算费等费用3万元；（3）***承担本项目工程结算款开具发票全部税金；（4）本项目工程竣工审计结算和支付全部工程款后，双方核算结算费用前，***负责提供本项目工程施工竣工资料。3、甘肃美林公司已向***支付大部分款项。由于敦煌市园林管理局未按照票面金额向甘肃美林公司实际支付全部工程款，且***未向甘肃美林公司提供项目工程施工过程资料和竣工验收资料，故剩余款项至今尚未结清。4、经甘肃美林公司会计核算之后，甘肃美林公司欠付***的相关费用及应扣费用如下：（1）服务费、资料费：1750385.06×10%=175038.5元；（2）投标费、标书费、预算费等费用3万元；（3）公司开具发票直接发生税金102438.00元和企业所得税：1750385.06×2.67%=46735元；（4）本项目工程公司债权债务保证金和施工质量保证金：1750385.06×10%=175038.5元。共计扣除费用529249元。甘肃美林公司从2015年7月至2019年1月共5次给***支付劳务施工费1046445元。剩余未付款项为1750385.06-1046445-529249=174691.06元。债权债务保证金和施工质量保证金175038.5元于三年保证期间经过后***无违约行为时一次性支付。综上，请求法庭驳回***的诉讼请求。

***为证明其主张成立，向法院提交以下证据：

第一组证据:敦煌市龙行九洲绿化带工程建设项目工程施工企业投标报名备案表一份；敦煌市建设工程施工招标中标通知书一份；园林工程施工合同一份；工程竣工报告一份。证明目的：1、敦煌市龙行九洲绿化带工程中标单位为酒泉美林景观艺术工程有限责任公司（以下简称酒泉美林公司）。2、工程内容为耕植土换填、绿化管网敷设、苗木栽植。甘肃美林公司质证后，对工程竣工报告的真实性有异议，认为项目经理马金波的签字并非本人签字，同时没有工程建设的图片、进度等相关资料。对其他证据的真实性无异议。对双方无争议的证据，本院予以采信。***提交的工程竣工报告与证明目的无关联性，本院不予采信。

第二组证据：天眼查企业信用报告一份。证明目的：1、酒泉美林公司在2018年6月19日将企业名称变更为甘肃美林建设工程有限公司，本案甘肃美林公司主体适格。2、2018年6月19日甘肃美林公司的法定代表人由杜建刚变更为杜建强。甘肃美林公司质证后，对该组证据的真实性、关联性、合法性及证明目的均无异议。本院予以采信。

第三组证据：敦煌市基本建设工程预决算审核管理中心文件（敦财审字【2016】278号）复印件加盖敦煌市园林管理局公章。证据来源：复印于敦煌市园林管理局。证明目的：案涉的敦煌市龙行九洲绿化带建设工程已经竣工并已审核结算。甘肃美林公司质证后，认为无原件印证，对敦财审字【2016】278号文件复印件的真实性有异议。该组证据虽为影印件，但载明的结算金额与双方庭审中的陈述一致，且有证据持有人敦煌市园林管理局盖章确认，本院予以采信。

第四组证据：敦煌市财政局财政资金直接支付凭证4张，预算拨款凭证收款通知1张，敦煌市园林管理局增值税普通发票一张，敦煌市园林管理局建设银行电汇凭证1张，酒泉美林公司收款收据一份。证明目的：1、敦煌市园林管理局及敦煌市财政局向酒泉美林公司和甘肃美林公司共计付款1712122元。2、案涉工程款结算由***进行。甘肃美林公司质证后，对该组证据真实性、关联性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为无法通过支付的工程款证明工程的实际施工人。甘肃美林公司对该组证据的真实性及证明目的1无异议，本院对此部分予以采信。该组证据中收付票据的相对方均为敦煌市园林管理局、敦煌市财政局与酒泉美林公司和甘肃美林公司，与***无直接联系，缺少与证明目的2的关联性，本院对证明目的2不予认定。

第五组证据：酒泉美林公司银行付款回单4张。证据内容：业务回单的摘要或者附言部分备注龙行九洲工程款；结合第二组证据可以看出建设单位将工程款打入酒泉美林公司账户后，酒泉美林公司会将工程款支付给***。证明目的：1、案涉龙行九洲绿化工程由***实际施工。2、甘肃美林公司尚欠***工程款665677元未付。甘肃美林公司质证后，对该组证据真实性、关联性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为可以证实甘肃美林公司累计向***支付工程款1046445元，甘肃美林公司尚欠***665677元不予认可，工程款不符合当时的约定。综合甘肃美林公司庭审答辩、***第一组证据、***第六组证据，足以证明***为该案所涉工程的实际施工人，甘肃美林公司欠付***的工程款数额亦为665677元，本院对该组证据予以采信。

第六组证据：甘肃省单位往来资金结算票据1张，农村信用合作社电汇凭证一张。证明目的：1、***为案涉工程缴纳投标保证金20000元。2、辅助证明案涉工程由***实际施工的事实。甘肃美林公司质证后，对该组证据真实性、关联性、合法性无异议，但是对证明目的2有异议，认为不能证明***所陈述的事实。结合第五组证据及甘肃美林公司的庭审答辩，本院对该组证据予以采信。

为证明其抗辩所依据的事实，甘肃美林公司向本院提供了以下证据：第一组证据：1、敦煌市建设工程施工招标中标通知书原件、复印件一份；2、园林工程施工合同原件、复印件一份。证明目的：1、酒泉美林公司于2015年5月14日就敦煌市龙行九洲绿化带工程建设施工项目向敦煌市园林管理局提交投标文件，并由酒泉美林公司中标，敦煌市园林管理局于2015年5月18日向酒泉美林公司发布中标通知书。2、2015年5月20日，酒泉美林公司与项目甲方（敦煌市园林管理局）签订园林工程施工合同，合同确定工期为2015年5月10日至7月10日，合同中标价为1570195.81元。3、工程质保金为工程款的10%，工程质保期为1年。4、案涉工程项目的施工内容为耕植土换填、绿化管网铺设、苗木栽植等。***质证后，对证明目的部分有异议。该组证据可以直接反映案涉工程合同双方为敦煌市园林管理局与酒泉美林公司，合同约定内容足以证实甘肃美林公司主张的证明目的，本院予以采信。

第二组证据：甘肃美林公司企业信息信用公式报告复印件一份,证明目的：1、2018年6月19日，酒泉美林公司名称由“酒泉美林景观艺术工程有限责任公司”变更为“甘肃美林建设工程有限公司”，公司法定代表人变更为杜建强。2、2020年3月24日，公司住址变更为甘肃省酒泉市肃州区文体路6号酒泉中天中小企业创业园B座807室。***质证后，对该组证据真实性及证明目的均无异议。本院予以采信。

第三组证据：1、酒泉美林公司和甘肃美林公司合计向敦煌市园林管理局出具的增值税统一发票复印件六份；2、敦煌市财政局向酒泉美林公司打款的银行业务回单复印件六份。证明目的：2015年6月19日至2019年6月10日期间，酒泉美林公司和甘肃美林公司向敦煌市园林管理局累计出具工程款发票金额为1750395.71元，敦煌市财政局实际向酒泉美林公司和甘肃美林公司支付工程款共6次，合计1712122元，至今尚有38273.71元未支付。***质证后，对该组证据的真实性无异议，证明目的不予认可，认为***已将增值税抵扣票据开给甘肃美林公司，该部分增值税应认定为***缴纳。证据中业务回单的备注为龙行九洲绿化带工程款，进一步证明了工程实际施工人是***，而非甘肃美林公司。***对该组证据的真实性无异议，且其质证过程中所持异议与证据的证明目的不冲突，本院对其所持异议不予采纳。已查实的证据和双方的陈述均认可案涉工程结算造价为1750385.06元，故付款差额款项应认定为38263.06元。

第四组证据：酒泉美林公司文件原件、复印件一份,证明目的：1、为确保承揽工程的施工质量，完善施工过程管理，2017年1月15日酒泉美林公司形成公司股东会决议，酒泉美林公司中标的施工项目中劳务分包的施工完工后，公司扣留结算价款10%的债权债务保证金和工程质量质保金。2、该10%的保证金期间为3-5年，暂扣期间不计利息。***质证后，认为该组证据中文件的真实形成时间无法确定，对该组证据真实性和证明目的不予认可。该组证据中董事会决议约定的对象为酒泉美林公司的各施工项目部和劳务分包负责人，属公司内部文件，与***无关，缺乏与案涉工程的关联性，本院不予采信。

第五组证据：酒泉美林公司和甘肃美林公司向***付款的业务回单复印件五份,证明目的：2015年7月3日至2019年2月2日，甘肃美林公司先后向***实际支付工程款1046445元。***质证后，对该组证据真实性无异议。本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年，***借用酒泉美林公司（2018年6月19日，酒泉美林景观艺术工程有限责任公司名称变更为甘肃美林建设工程有限公司，法定代表人变更为杜建强）的资质参与敦煌市龙行九洲绿化带建设工程的项目招投标，并于2015年4月7日向法定代表人杜建刚转账20000元作为投标保证金（转账凭证备注“投标保证金”字样）。工程中标后，酒泉美林公司与敦煌市园林管理局于2015年5月20日签订了工程施工合同，约定施工日期为2015年5月10日至2015年7月10日。工程中标价格为1570195.81元，竣工结算造价为1750385.06元。该项目工程由***实际组织施工。工程竣工后，敦煌市财政局于2015年6月26日至2019年1月30日分五次共向酒泉美林公司支付工程款1495300元，敦煌市园林管理局于2019年6月10日通过电汇方式向甘肃美林公司支付工程款216822元，合计1712122元。酒泉美林公司于2015年7月3日至2018年3月13日分4次向***本人和由***实际经营的敦煌市海盛园林景观工程有限公司支付工程款746445元，甘肃美林公司于2019年2月2日向敦煌市海盛园林景观工程有限公司支付工程款300000元，合计支付工程款1046445元。

为保证纠纷解决后权益得到有效保障，***于2020年5月19日向本院申请了诉讼财产保全，本院审查后予以准许，裁定冻结甘肃美林公司工商银行账号为×××的银行账户存款685677元，冻结期限1年。

本院认为，***主张与甘肃美林公司之间存在挂靠经营合同关系，有其提交的投标保证金转账凭证、备注用途为“龙行九洲绿化工程款”字样的转账凭证及当事人的陈述等证据证实，本院予以确认。甘肃美林公司主张双方为劳务分包合同关系，但无相关证据支持其主张，本院不予采信。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”***系无园林绿化工程施工资质的个人，其与甘肃美林公司之间的挂靠合同违反法律的禁止性规定，应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案案涉工程已竣工验收，***请求甘肃美林公司支付剩余工程款，符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”***主张的投标保证金20000元，甘肃美林公司应予退还。因***对合同无效亦有过错，对其主张的资金占用期间的利息，本院不予支持。甘肃美林公司主张的服务费、资料费、投标费、标书费、预算费、发票税金、企业所得税等费用无证据证实，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

一、甘肃美林建设工程有限公司支付***工程款665677元。

二、甘肃美林建设工程有限公司退还***投标保证金20000元。

三、驳回***的其他诉讼请求。

以上一、二项合计，由甘肃美林建设工程有限公司向***支付685677元，限于判决生效后十日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10880元，减半收取5440元、诉讼保全申请费3948元（***均已预交），由甘肃美林建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。

审判员 濮岩红

二〇二〇年七月六日

书记员 马文晶