云南开远市红禧饲料有限公司、开远市康华建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

云南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）云民申3828号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：云南开远市红禧饲料有限公司，住所地云南省开远市人民北路146号。统一社会信用代码：91532502217931316F。

法定代表人：金明，公司总经理。

委托诉讼代理人：邹欢，云南东陆律师事务所律师。特别授权代理。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：开远市康华建筑安装有限公司,住所地云南省开远市建设东路。统一社会信用代码：91532502217920369Y。

法定代表人：何康，总经理。

委托诉讼代理人：王屹，云南交通法律服务所法律工作者。特别授权代理。

委托诉讼代理人：李俞霖，系开远市康华建筑安装有限公司项目经理，特别授权代理。

再审申请人云南开远市红禧饲料有限公司（以下简称红禧公司）因与被申请人开远市康华建筑安装有限公司（以下简称康华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民终1226号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

红禧公司申请再审称，（一）原审判决认定事实缺乏证据证实。涉案工程从未办理过《施工许可证》，申请人也未向法院提交过该许可证，原审法院认定“2013年11月27日，被告取得《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、《规划图》”的事实缺乏证据证明。根据建筑法、城乡规划法等的相关规定，原审法院无视国家法律的禁止性规定，在没有施工许可证的前提下认定被申请人的施工行为合法，属于适用法律错误。（二）有新的证据足以推翻原审判决。本案有新的证据《滇南优质高效畜禽饲料及产业化建设项目设计合同补充协议》、《图纸》及被申请人和李俞霖在（2019）云25民初98号案件中提交的两份答辩状可以证实被申请人认可对申请人土地侵权的事实，且双方2016年5月18日达成的《会议纪要》明确由申请人聘请有资质的第三方对土方量进行测算，申请人委托云南省建筑工程设计院测算的土方量为33342.6m3。（三）司法鉴定意见不应作为认定案件事实的依据。依据上述《会议纪要》第三条，双方当事人在诉讼前已经对工程价款结算达成协议，依据相关法律规定，原审法院委托鉴定程序违法。且该鉴定意见存在鉴定机构和鉴定人员不具有鉴定资质，鉴定程序违法、鉴定时申请人没有参与鉴定等情形，依法不应作为认定本案事实的依据。（四）本案已超过诉讼时效。基于被申请人的施工行为的违法性，其在2012年12月8日双方签订合同就已经知晓权利受到侵害，故诉讼时效至2014年12月8日已经届满。（五）被申请人存在违法施工和结算的问题。被申请人未向申请人发出开工通知或开工报告，擅自进场胡乱施工。被申请人诉请支付的工程款所依据的《工程项目结算总价》系其单方制作，未经双方结算认可。（六）本案存在程序违法的问题。李俞霖并非被上诉人公司的员工、律师、社区单位推荐的人员，不具有代理人资格。原审法院使用简易程序审理未裁定转为普通程序，且存在超审限等问题。

康华公司提交意见称，被申请人在本案中不存在任何过错，申请人诉称的事实与客观实际不符，诉请于法无据，请求法院查明事实，依法驳回申请人的无理诉求，以维护自己的合法权益。

本院经审查认为，（一）关于责任承担。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，红禧公司与康华公司于2012年12月8日签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定和损害第三人的利益，合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，康华公司已按合同约定和红禧公司的要求进行了场地平整、围墙、挡土墙等工程施工，红禧公司依法应按约定支付工程款。

（二）关于新证据。红禧公司提交的《滇南优质高效畜禽饲料及产业化建设项目设计合同补充协议》、《图纸》及康华公司和李俞霖在（2019）云25民初98号案件中提交的两份答辩状等证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据，也不能证明申请人的目的。

（三）关于鉴定意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，一审法院随机选取的云南红河公信司法鉴定所在接受委托后，通知红禧公司到施工现场指认，红禧公司无故拒不到场配合鉴定工作，应承担相应的后果。该鉴定机构及相关鉴定人员具有合法的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论依法经过举证质证，红禧公司虽然对鉴定结论有异议，但未申请重新鉴定或提交相反的证据予以推翻。原审法院采信该鉴定结论并根据康华公司的诉请判决红禧公司支付康华公司工程款7952492.4元并无不当。

（四）关于诉讼时效。涉案工程自2012年12月10日开工，2013年3月因设计方案改变暂停施工，双方一直未对工程价款进行结算。2016年5月18日，双方签署了《会议纪要》，但红禧公司未按会议纪要的约定聘请有资质的第三方对工程土方量进行测算，导致双方至今无法结算，故康华公司于2018年5月提起本案诉讼未超过诉讼时效。

（五）关于违法进场施工。双方当事人签订的《建设工程施工合同》第一部分第三条约定，“合同开工日期为2012年12月10日”，第三部分第二条第8款约定“发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：施工场地具备施工条件……由发包人按建设行政主管部门要求办理工程所需证件，且不得影响工期”，故被申请人按照双方合同约定的时间进场施工的行为合同的约定。

（六）关于程序违法。由于双方的《合同》中明确红禧公司派驻的工程师为梁炳昆，康华公司的项目经理为李俞霖，两份工程签证上均有梁炳昆、李俞林及监理单位的签章，故红禧公司主张李俞霖不具有代理资格的理由不能成立。红禧公司的其他申请再审理由因无切实的事实和法律依据，不能成立。

综上，红禧公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回云南开远市红禧饲料有限公司的再审申请。

审判长　鲍蓉审判员杨雪娅审判员赵嘉琴

二〇二〇年二月二十八日

书记员　陈　　　　　 柏　　　　　 福