云南开远市红禧饲料有限公司、开远市康华建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民事判决书

（2019）云25民终1226号

上诉人（原审被告）：云南开远市红禧饲料有限公司。地址：开远市人民北路***号。

法定代表人：**，公司总经理。

委托诉讼代理人：邹欢，云南东陆律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：开远市康华建筑安装有限公司。地址：开远市建设东路。

法定代表人：**，公司总经理。

委托诉讼代理人：王屹，云南交通法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：***，系开远市康华建筑安装有限公司项目经理。代理权限为特别授权代理。

上诉人云南开远市红禧饲料有限公司（以下简称“红禧公司”）因与被上诉人开远市康华建筑安装有限公司（以下简称“康华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省开远市人民法院（2018）云2502民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

红禧公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费、鉴定费。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，至今未办理《施工许可证》，一审认定取得《施工许可证》不正确；被上诉人从未向法院举证过《施工平面图》，上诉人也未质证，一审认定“原告按被告要求进行施工”错误。二、本案已超过诉讼时效，2012年12月8日签订合同就知晓权利受到侵害，2014年12月8日诉讼时效已经届满。三、司法鉴定人员陈展、***不具有鉴定资质，超过鉴定时限。《建设工程司法鉴定现场勘查笔录》没有委托人开远市法院同意，也没有委托人指派，或委托在场人员的签字。鉴定程序不合法，司法鉴定意见不应采纳。四、依据会议纪要第三条，当事人在诉讼前已经对工程价款结算达成协议，依据最高法《关于审理建设工程施工合同的司法解释二》第十二条、第二十六条的规定，一审法院委托鉴定程序违法。五、***并非被上诉人公司的员工、律师、社区单位推荐的人员，不具有代理资格。六、被上诉人诉请支付的工程款所依据的《工程项目结算总价》系被上诉人单方制作，未经双方结算认可。七、上诉人从未向被上诉人发出开工通知或开工报告，依据上诉人提交的《滇南优质高效畜禽饲料及产业化建设项目红土外运情况说明》，未经上诉人允许，被上诉人擅自进场胡乱施工。

康华公司辩称：一、《施工许可证》取得的义务主体是上诉人而不是被上诉人，本案起诉前已经取得该许可证。二、2013年3月被上诉人告知暂停施工，2016年5月18日签订会议纪要，2018年4月20日被上诉人向法院起诉，请求付款的行为是持续在进行，没有超过诉讼时效。三、上诉人不配合司法鉴定，一审法院多次催促上诉人缴纳相关文书，上诉人总是推延。司法鉴定程序合法，该鉴定对造价的计算是合理的，是于法有据。四、建设施工合同合法有效，被上诉人并非在未经许可的情况下而进场施工。请求驳回上诉，维持原判。

康华公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠工程款7952492.4元，并支付从2013年6月6日起至2018年3月5日的利息1867841.62元；2018年4月至实际支付清之日仍然按银行同期贷款利率向原告支付利息；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告在位于开远市白土墙原二级公路收费站西侧建设滇南优质高效畜禽饲料产业化建设项目，2012年12月8日，原告作为承包方、被告作为发包方双方签订《建筑工程施工合同》，***作为被告方的代理人（2012年12月8日被告授权委托***全权负责承办滇南优质高效畜禽饲料产业化建设项目相关事宜）签字。合同约定工程名称：红禧饲料公司场地平整、围墙、挡土墙等工程；工程地点：开远市昆河公路西侧（白土墙原收费站旁）；承包范围：场地平整、围墙、挡土墙等；开工日期2012年12月10日，竣工时间2013年5月15日，工期总天数130天；价款按2008版云南省预算定额，以实际结算价为准；合同还就其他条款进行了约定。合同签订后，被告没有取得《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、《规划图》的情形下，原告按被告的要求进行施工，施工过程中有被告代理人***及监理公司的人员进行工程签证，到2013年3月中旬，被告通知原告因原设计方案改变，暂停施工。2013年11月27日被告取得《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、《规划图》，但未通知原告复工，建设工程停工拖延至今。2016年5月18日双方就工程土石方如何计量进行协商，签署了《会议纪要》，明确由被告聘请有资质第三方进行测算，必须在十五日内给出第三方测算结果。被告未按《会议纪要》要求履行测算，至今未付工程款。康华公司向红禧公司催款未果。经云南红河公信司法鉴定所鉴定：位于开远市白土墙原二级公路收费站西侧滇南优质高效畜禽饲料产业化建设项目的场地平整、围墙、挡土墙土建工程造价为17302573.32元。被告尚欠原告工程款7952492.4元。

一审法院认为，1、建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告康华公司与被告红禧公司双方在自愿、平等的情况下签订《建设工程施工合同》，明确了承包人与发包人的权利义务关系，该行为是双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合同合法有效，各方当事人应按合同约定履行义务。被告不认可代理人***的身份，依据被告方签订的《工程委托监理合同》、《建筑工程施工合同》、授权委托书等证据足以证明***是被告在工程项目的全权代理人身份。原告否认***的代理人身份于法无据，不予支持。依照双方在《建设工程施工合同》的约定，工程施工承包范围：场地平整、围墙、挡土墙等在没有取得《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、《规划图》的情形下，进行场地平整、围墙、挡土墙等工程施工。被告作为建设单位有责任申请办理《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、《规划图》，但2013年11月27日被告取得《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、《规划图》的情况下，滇南优质高效畜禽饲料产业化建设项目在竣工前获取合法性，原告的工程施工也合法有效。被告主张原告的施工属于违法施工，其诉权的基础已经丧失，于法无据，不予支持，被告理应按照实际施工的工程价款7952492.4元支付给原告。2、被告主张本案诉讼时效已经届满，原告的胜诉权已经消灭。双方于2013年3月中旬暂停施工，建设工程停工拖延至今。2016年5月18日双方就工程土石方如何计量进行协商，签署了《会议纪要》。明确双方至今未结算，债权未明确的情况下不存在诉讼时效起始。被告主张本案诉讼时效已经届满不成立，不予支持。原告诉请被告支付从2013年6月6日起至2018年3月5日的利息1867841.62元，2018年4月至付清之日仍然按银行同期贷款利率向原告支付利息的主张；因双方至今未结算，债权不明确，其主张于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告云南开远市红禧饲料有限公司于本判决生效之日起十日内向原告开远市康华建筑安装有限公司支付工程款7952492.4元。二、驳回原告开远市康华建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费40271元、鉴定费55000元，合计115271元由被告云南开远市红禧饲料有限公司负担。

二审审理查明的案件事实除了上诉人至今未取得《施工许可证》，上诉人未支付过工程款外，其余事实与一审认定事实相一致。

本案的争议焦点是：本案是否已超过诉讼时效？上诉人是否应当给付被上诉人工程款？

本院认为，上诉人红禧公司与被上诉人康华公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，该合同合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被上诉人在合同签订后，已按合同约定及上诉方的要求进行了场地平整、围墙、挡土墙等工程的施工，上诉人依法应当按合同约定支付被上诉人工程款。本案工程自2012年12月10日开工，2013年3月因设计方案改变暂停施工，双方一直未对工程价款进行结算。2016年5月18日双方签署了《会议纪要》，但上诉人未按会议纪要第三条的约定聘请有资质的第三方对工程土方量进行测算，导致双方至今无法结算，故上诉人主张“本案已超过诉讼时效，一审法院委托鉴定程序违法”的上诉理由不成立，本院不予采纳。合同第三部分第二项中明确上诉人派驻的工程师为***，被上诉人的项目经理为***，两份工程签证上均有***、***及监理单位的签章，故上诉人主张的“***不具代理资格，被上诉人未经上诉人许可擅自进场胡乱施工”的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院委托的司法鉴定机构在接受委托后，通知上诉人到施工现场指认，但上诉人拒不到施工现场配合鉴定，且鉴定机构的鉴定人员***具备工程造价的鉴定资质，故上诉人主张的“司法鉴定报告不合法，不应采信”的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人与被上诉人、工程监理单位三方共同签署的两份工程签证上已对被上诉人完成的工程量进行了确认，因工程单价不清，上诉人对被上诉人提供的工程造价有异议，双方同意由司法鉴定机构对工程造价进行鉴定。虽然司法鉴定机构鉴定的工程造价为17302573.32元，但因被上诉人仅请求上诉人支付工程款7952492.4元，法院在审理民事案件中，不能超出当事人的诉讼请求判决，故一审法院判决上诉人给付被上诉人工程款7952492.4元并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费67467元，由上诉人云南开远市红禧饲料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*辉

审判员***

审判员高健

二〇一九年六月二十八日

书记员***