北京华正亿通建筑工程有限责任公司与某某劳动争议一审民事判决书

北京市门头沟区人民法院

民事判决书

（2022）京0109民初855号

原告：北京华正亿通建筑工程有限责任公司，住所地北京市门头沟区门头沟路 11 号院 5 号楼 19 层 1905。

法定代表人：王家祥，执行董事。

委托诉讼代理人：王远鑫，北京华正亿通建筑工程有限责任公司职工。

委托诉讼代理人：胡蔚，北京市安园律师事务所律师。

被告：***，男，1966年3月9日出生，汉族，无业，住四川省南充市嘉陵区 2 组 21 号。

委托诉讼代理人：鹿恒粒，北京浩云律师事务律师。

原告北京华正亿通建筑工程有限责任公司（以下简称华正公司）与被告***劳动争议一案，本院于2022年1月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告华正公司的委托诉讼代理人王远鑫、胡蔚，被告***的委托诉讼代理人鹿恒粒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华正公司向本院提出诉讼请求：依法判决华正公司与***自2020年9月19日至2020年12月15日期间不存在劳动关系。事实和理由：2019年9月19日，***经朋友介绍到自然人杨某处提供劳务，约定按照每平方米1500元的标准计件核算发放，工程完成后结算劳务报酬，如有需要可以提前支取部分。***提供劳务的时间自由，杨某每日仅记录***完成的工程量，以便确定应向***支付的劳务。杨某向***支付的费用属于劳务报酬。华正公司没有与***订立劳动合同的意思表示。在北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会京朝劳人仲字［2021］第15255号仲裁案开庭笔录中，华正公司明确否认与***存在劳动关系。华正公司出具的《承诺书》仅陈述***为施工人员，并未认可***为华正公司员工。京门劳人仲字［2022］第42号仲裁案中证人杨某与华正公司均否认与***存在劳动关系，裁决书据此认定华正公司与***存在劳动关系，属于适用法律错误。即使认为华正公司与***并非劳务关系，华正公司与***也不存在劳动关系。华正公司没有与***建立劳动关系的意思表示，未对***进行任何管理，亦未向其发放报酬，依据2014年4月11日最高院院长信箱对2011年最高院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复：“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意”。2015年最高院《全国民事审判工作会议纪要》第62条规定，“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”。即使认为***与华正公司并非劳务关系，华正公司与***也不存在劳动关系。华正公司系将涉案工程发包给杨某个人。***为杨某个人雇佣的劳务人员。

***辩称：***与华正公司都符合法律规定的劳动关系主体资格。***作为劳动者提供的劳动属于华正公司的业务组成部分。华正公司对***进行过三级安全教育培训，要求***遵守华正公司规章制度。综上，***是华正公司职工。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

经审理查明：

2020年9月19日起至2020年12月15日，***在北京市海淀区西翠路热力管线工程提供暗挖劳务。对与***存在雇佣、劳务或劳动关系的主体，双方存在争议，本院下文论述。

2021年3月11日，***向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求确认2020年9月19日至2021年3月11日期间与北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称城建公司）存在劳动关系。2021年8月6日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2021]第15255号裁决书，驳回***的仲裁请求。

2021年11月5日，***向北京市门头沟区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称门头沟仲裁委）申请仲裁，要求确认与华正公司自2020年9月19日至2020年12月15日期间存在劳动关系。2022年1月10日，门头沟仲裁委作出京门劳人仲字[2022]第42号裁决书，确认***与华正公司自2020年9月19日至2020年12月15日期间存在劳动关系。

对以下证据和事实，双方存在争议：

对***与华正公司的关系

华正公司在本案中主张：华正公司将涉案工程发包给杨某，杨某个人雇佣***提供劳务。

在朝阳仲裁委审理中，华正公司本案代理人王远鑫出庭作证称：***的工资由杨某发放，杨某系华正公司职工，杨某代表华正公司向***支付工资。

在门头沟仲裁委审理中，华正公司曾主张杨某与华正公司签订了劳动合同，是华正公司员工，担任小组长职务。

***不予认可，主张与华正公司存在劳动关系。

对此，华正公司提交：

1、京朝劳人仲字[2021]第15255号开庭笔录，该笔录显示：2021年6月16日，***陈述：2020年9月19日入职，经朋友介绍去工地工作，岗位是暗挖，我接受杨某的管理，是包工头，杨某承包了城建公司的项目，在职期间杨某用微信转账的形式发放过工资。华正公司此前从未与***有任何联系。当时***本人及其代理律师在场。

2、承诺书，在朝阳仲裁委审理阶段，华正公司曾出具过该承诺书，载明：2020年12月16日中上午，在西翠路热力管线工程施工现场，华正公司的施工人员***被三轮车撞倒，造成盆骨骨裂，华正公司承诺：***为华正公司现场施工人员，由华正公司承担事故的一切责任，落款日期为2021年5月20日。

3、京门劳人仲字[2022]第42号裁决书。证明裁决适用法律错误。

4、京门劳人仲字[2022]第42号裁决案件笔录。显示：在门头沟仲裁审理阶段，杨某于2021年12月24日出庭作证，杨某当庭陈述：该涉案项目是华正公司项目，我负责协助公司招录员工，我负责招人把活干完，由我给招的人发放劳务费。员工是我招录的，与华正公司无关。我的工资是华正公司财务通过微信发放，也有银行转账，华正公司不给我缴纳社保，我没有固定的工资标准，几千元至一万元不等，我的工资有现金发放的，也有银行转账，我与华正公司签订了劳动合同，不记得合同期限。工人的工资是由我去找华正公司会计要的，我从中获利，比如工人工资2000元，我支付给工人1800元，从中获利200元。获利标准是按照计件，我给***按每平米1200元结算，我给华正公司报账是1500元每平。暗挖工程是华正公司给我的活，我承包的，我自己找的人。后杨某又表示关于***的工资标准记错了，应为1500元每平米。证明双方无劳动关系。

5、《西翠路隧道一衬施工队结算单》。显示：朱建军、王庆华与杨某签订结算单，内容为按照场地临设、竖井土方等各施工项目的数量及单价计价。证明杨某个人承包暗挖项目，华正公司向杨某支付承包费。

6、华正公司向杨某支付承包费用的银行流水。显示：王家俊向杨某陆续付款的情况，每笔金额由5万至25万元不等。证明目的同证据5。

7、华正公司员工王远鑫与杨某的微信聊天记录。显示：杨某向王远鑫发送其自行记录的支付明细等情况。证明杨某还承包了华正公司的其他项目。

8、补偿协议。协议内容为杨某与另一工人约定该工人在本案涉案工地受伤后的补偿内容，系协议草稿，未签字。证明杨某与涉案工地的其他受伤人员签订协议解决补偿问题，华正公司与杨某雇佣的人员无劳动关系。

9、华正公司财务王家俊的劳动合同，显示：工作地点为北京市海淀区西翠路热力管线工程工地，落款日期为2020年1月1日。证明向杨某转款的人员为华正公司财务人员。

经质证，***表示：对证据1、2、3、4，真实性认可，证明目的不认可。对证据5，真实性不认可，证明目的不认可。对证据6，与本案无关。对证据7，真实性不认可，证明目的不认可。对证据8，与本案无关，证明目的不认可。对证据9，真实性不认可。

***提交：

1、京朝劳人仲字[2021]第15255号裁决书，证明本案双方存在劳动关系。

2、京朝劳人仲字[2021]第15255号裁决案件档案，证明目的同上。

3、工作证明，显示：***在2020年9月-2021年1月在北京市海淀区万寿路街道西翠路热力管线工程工作，出具人为城建公司西翠路热力管线工程项目经理部，落款日期为2021年1月23日。

4、涉案工程招标公告、中标结果公示，显示涉案工程在2020年5月19日时正在招标，2020年7月31日，城建公司被确认为涉案工程的中标单位。证明王家俊的劳动合同不真实。

5、杨某向***支付款项的微信记录，金额由300元至1万余元不等、发放日期并不固定，证明杨某向***支付工资情况。

经质证，华正公司表示：对证据1、2、3，真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可。对证据4，招标公告等，工程具有特殊性，可能存在开工先于中标的情况。对证据5，真实性认可。

本案中，经询问，华正公司表示：因事发后杨某与城建公司发生争议，城建公司要求华正公司解决问题，华正公司就与杨某签订了一份劳动合同，实际华正公司与杨某系承包关系。

对上述证据及事实，对双方提供的上述一系列证据，本身具有客观性，本院对上述各证据形式上的真实性予以确认，对上述争议的事实，本院认定如下：首先，***在朝阳仲裁委审理阶段明确陈述杨某系包工头，***系经人介绍到涉案工地工作，受杨某管理，由杨某发放工资，在朝阳仲裁审理之前，华正公司从未与***有任何联系；第二，华正公司出具的承诺书仅载明***系华正公司施工人员并承诺后续事项的处理责任，未明确双方属劳动关系；第三，在门头沟仲裁委仲裁阶段，杨某也陈述工人系杨某自行招用，与华正公司无关；第四，根据华正公司提供的与杨某之间的微信、转账情况及华正公司并未给杨某缴纳社保的情况，华正公司与杨某之间的关系更符合工程承发包关系，而非劳动关系；第五，城建公司西翠路热力管线工程项目经理部出具的工作证明亦仅确认了***的工作地点及时间，并未明确劳动关系的归属。另外，因建筑市场确实可能存在明招暗定等违法违规行为，涉案工程招标公告的时间虽与王家俊劳动合同不符，但并不能否认王家俊的身份及职务行为。综上，本院确认以下事实：华正公司将北京市海淀区西翠路热力管线工程违法分包给不具备用工主体资格的杨某，杨某雇佣***到涉案工地提供劳务。

本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系的认定应当以劳动关系的特征为标准。根据查明的事实，***系杨某雇佣的劳务人员，华正公司未对***进行劳动管理，华正公司向杨某支付工程款，***的工资由杨某发放，且***提供劳动的计酬方式仅按其实际工作量计算数额，且并非采用定期定额支付的形式，与劳动关系的特征不符，故华正公司与***之间不是劳动关系，对华正公司的相应诉讼请求，本院予以支持。另外，建筑施工企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。华正公司虽将涉案工程违法分包给杨某，但杨某作为自然人并不具备建筑施工的用工主体资格，故***与华正公司之间虽不存在劳动关系，并不意味华正公司不用承担用工主体责任。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：

***与北京华正亿通建筑工程有限责任公司自2020年9月19日至2020年12月15日期间不存在劳动关系。

案件受理费5元，由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。

审 判 员 张 源

二〇二二年四月十一日

书 记 员 韩 梅