***等与***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京01民终235号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年11月15日出生，住安徽省阜阳市颍州区。

委托诉讼代理人：杨以元，北京豪亨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张涛，北京豪亨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1989年9月26日出生，住河北省邯郸市大名县。

原审第三人：北京辉东建设工程有限公司，住所地北京市密云区鼓楼东大街3号山水大厦3层313室-772（云创谷经济开发中心集中办公区）。

法定代表人：杜传辉，总经理。

委托诉讼代理人：郑国芳，男，北京辉东建设工程有限公司资料员。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人北京辉东建设工程有限公司（以下简称辉东公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初8402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***之委托诉讼代理人杨以元、原审第三人辉东公司之委托诉讼代理人郑国芳到庭参加诉讼。被上诉人***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持***的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院举证责任分配不当，***所提交的《木工班组协议》《七里渠工地***木工班组结算单》及计算量明细单等材料已就工程的施工范围、施工量及工程价款、结算金额等做了明确约定，且***均在上述材料上签字认可，同时***在一审中申请证人杨某1就工程款发放情况向法庭作证，***已经就结算事项尽到自己的举证责任；***签署《七里渠工地***木工班组结算单》后未主张过撤销，该结算单作为双方达成的契约，应当作为定案依据，***仅仅口头表达抗辩意见，未提供证据进行举证证明，其主张的事实不成立。2.***与***就涉案工程已达成结算协议的前提下，一审法院启动鉴定程序违法，***申请鉴定又拒不缴纳鉴定费用是为拖延案件审判，一审法院严重违反法定程序，应发回重审。3.一审法院在不核定证据的前提下，妄加推测裁判，严重影响司法公信力。

***未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

辉东公司述称，同意***的上诉请求和理由。

***向一审法院起诉请求：1.判令***立即返还***超付工程款共计426892.52元；2.判令***支付给***超付工程款迟延返还期间利息，自2020年6月22日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；3.判令***承担本案诉讼费、保全费、保全保险费等全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年12月9日，北京建工四建工程建设有限公司（发包人）将昌平区土地一级开发项目CP00-1600-0015等R2二类居住用地、B4综合性商业金融服务用地项目（B01#住宅楼等18项）三区主体结构工程劳务分包给北京辉东建设工程有限公司，***作为北京辉东建设工程有限公司的施工队长于2020年3月25日与***签订《木工班组协议》，约定：将昌平区七里渠B01#住宅楼等18项工程三区地下部分车库以及10#楼（具体施工部位根据班组人员及施工顺序再定）结构图中所有模板支拆，支撑系统内脚手架搭设、拆除、后浇带留设、模板清理、涂刷脱模剂、烟道口及水电井等小洞口木板防护、现场材料清理、码放：地锚预埋及烧割、涨模部位的剔凿打磨、跑模砼的清理及螺栓头处理，以及现场文明施工，材料进退场装卸车等工作内容分包给***，工程造价：地下室车库按模板展开面积42元/平方米，主楼-1层部位按模板展开面积55元/平方米，主楼-2F、-3F部位按模板展开面积45元/平方米，本单价为一次性包死，后期不做任何调整。零工按260元/工日结算。甲方提供材料：木方、多层板、钢管、顶丝、卡子、穿墙螺栓，乙方自备材料：PVC管、电焊机、焊把线等。注：工程量的确认按现场实际完成工作面结合施工图，会审纪要，设计修改及工作联系单的内容为依据计算的工程量。拨款方式：按工程进度每月30日结量，次月10日开支金额70%（包含生活费），剩下30%尾款待工程竣工验收合格后30日内支付工程款。甲方支付给乙方的工程款（工资），乙方必须提供真实的考勤表、工资表，并由本人签字、盖手印。否则甲方有权拒付乙方的工程款（工资）。关于工程进度：乙方按甲方制定的施工网络计划积极配合其他工种进行施工。因无理条件造成工程延期每拖一天扣款2000元。如不能满足甲方施工条件，甲方有权扣除工程量另行安排班组施工；如无故停工闹事者，甲方有权清除出场并按完成工程量的80%结算。签订协议后，***带领工人进场施工。

庭审中，***提交银行转账记录、微信转账记录、***出具的借条等，证明自2020年4月12日至2020年5月31日期间，通过***的员工杨某1的工商银行账户及其微信向***名下的招商银行账户、微信账户及***指定的收款人（齐某、毕某、田某、柳某）转账共计1050967元。***认可该组证据的真实性和关联性。

***提交2020年6月4日有***签字按手印的《七里渠工地***木工班组结算单》及***施工范围的工程量的计算明细和图纸，证明***班组的施工范围、施工量及工程款金额为624074.48元。***认可该组证据确系其签字按手印，但陈述当时的背景是工程已经施工完毕，***已经支付了大部分的工程款，且其亦给工人发放了工资，工人已经退场，因为还有几个工人的工资没有结算，***亦欠其一些材料费，***叫其到办公室，打印上述材料并让其每页签字，***当时提出数量和金额均与实际不符，但***说反正工程已施工完毕，签完字后就可以结算剩余的款项，故***在上述材料中签字按手印。***对该组证据的合法性不予认可。

经询问，双方均认可，施工过程中未按照合同约定的方式及工程进度支付工程款，***称因工程量很难核算，支付款项时均为估算，因***经常带领工人要工资闹事，***方怕耽误工期，故在未具体核算工程量的前提下先行支付工程款，导致最终多支付40余万元。***称在施工过程中，双方除了合同约定的施工范围，亦增加了部分工程量，双方口头约定的是零工每工日350元，因为***要避税，所以合同中写的是260元/工日，***表示零工双方都有记录，但是自己记录的已经分不清，***对此不予认可。

关于施工范围，***陈述为7#楼-1层、-2层，8#楼1层、2层，9#楼的-1层、1层、2层，10#楼的-1层、-2层、-3层及大部分车库。***认可***的施工范围及施工量就是《七里渠工地***木工班组结算单》中记载的：8#楼1层、2层，9#楼的-1层、10#楼的-1层、-2层、-3层，4段-1层、-2层、-3层车库，5段-2层、-3层车库及零工。关于8#楼1层、2层，双方均认可***施工完毕，但是合同未约定地上部分的单价，***称应按50元/平方米计算，***称与***的项目经理陈某口头约定的是115元/平方米。关于地下部分的单价，双方认可按照合同约定的单价计算，对于没拆除模板的部分按12元/平方米扣除相应的价款。关于图纸中，标注“拆”字的部分，***认为就拆了该处两道墙，其余的都没拆，***认为都拆完了。对于图纸标注的“未拆”部分，***不予认可，称双方虽然去了现场，但未具体核对，图纸系第二天***要求其与《七里渠工地***木工班组结算单》及计算量的明细单上签字，该结算单上的工程量和单价均不对。

案件审理过程中，法院向双方当事人释明本案的争议焦点系***的施工范围、施工量及工程价款，因双方争议较大，且均未提供充分有效的证据予以证明，是否对上述内容进行鉴定。***认为***已经签字确认了施工范围、工程量及相应的价款，不应启动鉴定程序。***申请对上述内容进行鉴定，法院依法委托了立信中德勤（北京）工程咨询有限公司，在鉴定过程中，***多次明确表示不缴纳鉴定费用，故该鉴定机构退回委托。

庭审中，***申请证人杨某1出庭作证，证明在施工过程中***多次带领工人到项目部及总包方讨要工资，聚众闹事，***方多次报警，***为避免延误工期，每次都给***及其工人发放部分工资，导致工程款超额发放。***对证人的证言不予认可，称并未带领工人到项目部及总包方闹事，也没有人报警。

另，案件审理过程中，***称其代表辉东公司与***签订合同，并提交了辉东公司出具的《说明》一份，证明***系辉东公司在涉案项目的施工队长，辉东公司已经授权***参与并实施上述项目中的业务洽谈、投标文件、合同签订、现场管理及结算等事宜，对于***在此项目中所签署的一切文件，辉东公司均予以认可。故本案追加辉东公司作为第三人参与诉讼。辉东公司认可***以自己的名义提起诉讼，主张相关的权利、承担相应的义务。***对此表示没有异议。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。***不具有劳务作业相关资质，其与***代表的辉东公司签订《木工班组协议》应属无效。虽然合同无效，但***已经实际完成施工，***亦认可应支付***相应的工程款，***有权参照合同约定主张相应的工程款。现***称超额支付了***工程款，***应予返还。对此，***提交了有***签字按手印的《七里渠工地***木工班组结算单》、工程量的计算明细及图纸，***虽认可其确在该材料上签字按手印，但认为该结算单及工程量的计算明细并非双方之间的结算，而是***承诺其在该材料上签字按手印后支付其剩余的工程款，***为了尽快拿到剩余工程款才签字按手印。法院认为，***要求***返还超额支付的工程款的依据即上述结算单、工程量的计算明细及图纸，虽***在该材料上签字按手印，但其明确表示该材料并非双方之间就工程量及工程款的核算。双方在整个施工过程中未进行过核算、结算，而在***停工撤场、***支付***工程款后，双方再签字核算，且核算的工程款金额与已经支付的工程款金额差距巨大，这本身就不符合常理，***称系***多次带领工人闹事，而被迫超额支付工程款，***对此不予认可，***亦未提交充分的证据证明***以非正常手段迫使***超额支付工程款，故法院对***该主张不予采信。结合双方对施工范围、施工量均存在异议，对于8#1、2层的施工单价双方合同并未约定且双方存有异议，虽双方对未拆模的工程单价达成一致意见，但对于未拆模工程量存在争议，且图纸标注不明确等情形，***提交的结算单、工程量的计算明细及图纸不足以证明***施工的工程量及工程价款，法院不予采信。经本案释明后，双方均未对***的施工量及工程价款进行鉴定，现有证据无法确认***施工的工程量及工程价款，故***主张返还部分工程款及利息的请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。***主张由***承担保全申请费、保全保险费缺乏法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。

二审中，***申请北京建工四建工程建设有限公司在涉案工程项目部的主管工长王某作为证人出庭作证，证明***曾带领工人围堵项目部对***施压，***为了避免发包方对辉东公司采取处罚措施，无奈提前预支工程款。***未到庭参加诉讼发表质证意见；辉东公司认可证人证言。王某的证言仅能证明***基于***带领工人施压而支付过工程款，但与***是否超付工程款的争议焦点无关，本院对该证人证言不予采信。

本院经审理查明，2020年6月4日***签字确认的《七里渠工地***木工班组结算单》中详细列明了工程名称、支拆模板工程量、支模板工程量、单价及计价结果，其中的工程名称包括10#楼-2层、-3层模板，9#楼-1层模板，8#楼1层、2层模板，4段-2层、-3层车库模板，5段-2层、-3层车库模板，10#楼-1层模板，4段-1层，零工共计8项，总价款合计624074.48元，***在落款处手写“***确认此工程量以及此工程价款2020.06.04”并在姓名和日期处按手印。同日，《七里渠工地***木工班组结算单》中载明的8项工程另附有***签字确认的详细计价清单，其中分别列明具体工程名称、项目名称、计算式、计算结果，***在每一页中均手写“***同意以上”且均按有手印。另，一审法院的勘验笔录中显示，***主张除《七里渠工地***木工班组结算单》的施工范围以外，还施工了9号楼旁边的车库，但认可图纸上显示不出来；关于***一方工人与***按照图纸进行过现场核对问题，***自认去了核对现场，但是表示没有具体核对；双方均认可对8#楼1层、2层模板的单价在合同中没有约定，***主张与陈某口头约定是115元每平方米。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，应当适用当时的法律、司法解释规定。

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，***代表辉东公司将部分工程违法分包给没有劳务作业相关资质的个人***，双方所签订的《木工班组协议》应属无效。《木工班组协议》虽无效，但涉案工程已经施工完毕，双方应当进行结算。

当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，双方现场核对后，由***制作《七里渠工地***木工班组结算单》和详细计价清单，***签字同意，上述清单中详细载明了工程名称、支拆模板工程量、支模板工程量、单价及计价结果等内容，双方应当据此依约结算。***在签署上述结算单后，对工程量、工程单价提出的异议，应当负有举证义务。***在一审中曾申请对施工量和工程价款进行鉴定，但在其多次明确表示不缴纳鉴定费用后，被鉴定机构退回委托，***对其异议亦未提交其他证据加以证明，对此应当承担举证不利后果。***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃了相应的诉讼权利。因此，***与***应当依据《七里渠工地***木工班组结算单》进行结算，***应得工程款为624074.48元，现***认可***已向其支付1050967元，***要求***返还超付工程款426892.52元的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。因***与***对工程款结算存在争议，***作为收款人并非无故占用应返还款项，本院对***要求***支付迟延返还期间利息的主张不予支持。因***应当向***返还超付的工程款，***为此支付的保全费应由***承担，本院对此予以支持；***主张由***承担的保全保险费，无法律依据，法院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实有误，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第四条、第十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初8402号民事判决；

二、确认***与***于2020年3月25日签订的《木工班组协议》无效；

三、***于本判决生效后十日内向***返还超付的工程款426892.52元；

四、驳回***其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7758元，由***负担7740元（本判决生效后七日内交纳），由***负担18元（已交纳）；

保全费2654元，由***负担（本判决生效后七日内交纳）；

二审案件受理费7758元，由***负担7740元（本判决生效后七日内交纳），由***负担18元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　悦

审 判 员　　刘　芳

审 判 员　　刘　磊

二〇二二年四月一日

法官助理　　郭仁鑫

书 记 员　　杜　莹