某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

北京市昌平区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京0114民初8402号

原告：***，男，1977年11月15日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。

委托诉讼代理人：杨以元，北京豪亨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张涛，北京豪亨律师事务所律师。

被告：***，男，1989年9月26日出生，汉族，住河北省邯郸市大名县。

第三人：北京辉东建设工程有限公司，住所地北京市密云区鼓楼东大街3号山水大厦3层313室-772（云创谷经济开发中心集中办公区）。

委托诉讼代理人：郑国芳（公司职员），男，1993年9月14日，汉族，住浙江省常山县。

原告***与被告***、第三人北京辉东建设工程有限公司（以下简称辉东公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，公开开庭进行了独任审理。原告***委托诉讼代理人杨以元、张涛，被告***、第三人辉东公司的委托诉讼代理人郑国芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即返还原告超付工程款共计426892.52元；2、请求判令被告支付给原告超付工程款迟延返还期间利息，自2020年6月22日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；3、判令被告承担本案诉讼费、保全费、保全保险费等全部诉讼费用。事实和理由：2020年3月25日，原被告双方签订《木工班组协议》，约定被告承包位于昌平区七里渠B01#住宅楼等18项工程三区地下部分车库以及10#楼中结构图中“所有模板支拆，支撑系统内脚手架搭设、拆除、后浇带留设、模板清理、涂刷脱模剂、烟道口及水电井等小洞口木板防护、现场材料清理、码放：地错预埋及烧割、涨模部位的剔凿打磨、跑模砼的清理及螺栓头处理，以及现场文明施工，材料进退场装卸车等工作内容”的施工。工程承包价为：地下室车库按模板展开面积42元/平方米，主楼-】层部位按模板展开面积55元/平方米、主楼-2F、-3F部位按模板展开面积45元/平方米，本单价为一次性包死，后期不做任何调整。协议签订后，原告依约履行了上述协议；被告组织工人进场施工后，便开始恶意违反双方协议约定，并以各种理由拖延施工、索要进度款，尤其是经常采取带领工人围堵项目部的方式提前索要工程款。迫于工期及社会各方面的压力，原告多次向被告超付了工程款。经核算，2020年4月12日至2020年5月31日期间，被告从原告处多次索要工程款累计1050967元，并就上述款项向原告出具了《借条》。2020年6月4日，原被告双方根据双方签订的《木工班组协议》约定的计价方式，对涉案工程的工程量及工程价款进行结算，经结算，双方共同确认合同项下工程总价款为624074.48元人民币，被告对此予以签字确认。根据原告与被告间的银行汇款和微信转账支付记录，被告从原告处索要的工程款超出实际结算款项共计426892.52元人民币。按照合同约定的工程款计量与支付，原告已经超付工程款，被告应予以返还。原告多次要求被告返还超付工程款，但被告均予以拒绝。为此，原告现诉至法院、恳请法院依法作出公正裁决，以维护原告的合法权益。

***辩称：我和原告确实签订了合同，我也确实干了一百多万的活儿，我收到了104万多元，并非原告说的1050967元。原告计算的工程量和工程款有问题，我当时想核算工程量结账，但原告不让我算，说该给的都给，但原告还有几万元没有给我，6月10日左右就把我赶出场地。我给工人发钱，原告再把我的钱给我，还有几个工人的工资原告没有给我，原告一直说给我结算，但一直没有结算。

第三人辉东公司述称：原告***作为我公司的该项目的施工队长，代表我公司与***签订合同，我公司曾授权委托***办理涉案项目中的业务洽谈、投标文件、合同签订、现场管理及结算等事宜，***在该项目中签署的一切文件，我公司均予以认可，本案中，我公司认可***以自己名义提起诉讼，主张相关的权利承担相应的义务。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经过审查确认的证据，本院认定事实如下：

2019年12月9日，北京建工四建工程建设有限公司（发包人）将昌平区沙河镇七里渠南北村土地一级开发项目CP00-1600-0015等R2二类居住用地、B4综合性商业金融服务用地项目（B01#住宅楼等18项）三区主体结构工程劳务分包给北京辉东建设工程有限公司，***作为北京辉东建设工程有限公司的施工队长于2020年3月25日与***签订《木工班组协议》，约定：将昌平区七里渠B01#住宅楼等18项工程三区地下部分车库以及10#楼（具体施工部位根据班组人员及施工顺序再定）结构图中所有模板支拆，支撑系统内脚手架搭设、拆除、后浇带留设、模板清理、涂刷脱模剂、烟道口及水电井等小洞口木板防护、现场材料清理、码放：地锚预埋及烧割、涨模部位的剔凿打磨、跑模砼的清理及螺栓头处理，以及现场文明施工，材料进退场装卸车等工作内容分包给***，工程造价：地下室车库按模板展开面积42元/平方米，主楼-1层部位按模板展开面积55元/平方米，主楼-2F、-3F部位按模板展开面积45元/平方米，本单价为一次性包死，后期不做任何调整。零工按260元/工日结算。甲方提供材料：木方、多层板、钢管、顶丝、卡子、穿墙螺栓，乙方自备材料：PVC管、电焊机、焊把线等。注：工程量的确认按现场实际完成工作面结合施工图，会审纪要，设计修改及工作联系单的内容为依据计算的工程量。拨款方式：按工程进度每月30日结量，次月10日开支金额70%（包含生活费），剩下30%尾款待工程竣工验收合格后30日内支付工程款。甲方支付给乙方的工程款（工资），乙方必须提供真实的考勤表、工资表，并由本人签字、盖手印。否则甲方有权拒付乙方的工程款（工资）。关于工程进度：乙方按甲方制定的施工网络计划积极配合其他工种进行施工。因无理条件造成工程延期每拖一天扣款2000元。如不能满足甲方施工条件，甲方有权扣除工程量另行安排班组施工；如无故停工闹事者，甲方有权清除出场并按完成工程量的80%结算。签订协议后，***带领工人进场施工。

庭审中，原告提交银行转账记录、微信转账记录、***出具的借条等，证明自2020年4月12日至2020年5月31日期间，通过原告的员工杨某的工商银行账户及其微信向***名下的招商银行账户、微信账户及***指定的收款人（齐静雨、毕海豹、田占鹏、柳春来）转账共计1050967元。***认可该组证据的真实性和关联性。

原告提交2020年6月4日有***签字按手印的《七里渠工地***木工班组结算单》及原告施工范围的工程量的计算明细和图纸，证明***班组的施工范围、施工量及工程款金额为624074.48元。***认可该组证据确系其签字按手印，但陈述当时的背景是工程已经施工完毕，原告已经支付了大部分的工程款，且其亦给工人发放了工资，工人已经退场，因为还有几个工人的工资没有结算，原告亦欠其一些材料费，原告叫其到办公室，打印上述材料并让其每页签字，***当时提出数量和金额均与实际不符，但原告说反正工程已施工完毕，签完字后就可以结算剩余的款项，故***在上述材料中签字按手印。***对该组证据的合法性不予认可。

经询问，双方均认可，施工过程中未按照合同约定的方式及工程进度支付工程款，原告称因工程量很难核算，支付款项时均为估算，因被告经常带领工人要工资闹事，原告方怕耽误工期，故在未具体核算工程量的前提下先行支付工程款，导致最终多支付40余万元。***称在施工过程中，双方除了合同约定的施工范围，亦增加了部分工程量，双方口头约定的是零工每工日350元，因为原告要避税，所以合同中写的是260元/工日，***表示零工双方都有记录，但是自己记录的已经分不清，原告对此不予认可。

关于施工范围，***陈述为7#楼-1层、-2层，8#楼1层、2层，9#楼的-1层、1层、2层，10#楼的-1层、-2层、-3层及大部分车库。***认可***的施工范围及施工量就是《七里渠工地***木工班组结算单》中记载的：8#楼1层、2层，9#楼的-1层、10#楼的-1层、-2层、-3层，4段-1层、-2层、-3层车库，5段-2层、-3层车库及零工。关于8#楼1层、2层，双方均认可***施工完毕，但是合同未约定地上部分的单价，***称应按50元/平方米计算，***称与***的项目经理陈飞口头约定的是115元/平方米。关于地下部分的单价，双方认可按照合同约定的单价计算，对于没拆除模板的部分按12元/平方米扣除相应的价款。关于图纸中，标注“拆”字的部分，***认为就拆了该处两道墙，其余的都没拆，***认为都拆完了。对于图纸标注的“未拆”部分，***不予认可，称双方虽然去了现场，但未具体核对，图纸系第二天原告要求其与《七里渠工地***木工班组结算单》及计算量的明细单上签字，该结算单上的工程量和单价均不对。

案件审理过程中，本院向双方当事人释明本案的争议焦点系原告的施工范围、施工量及工程价款，因双方争议较大，且均未提供充分有效的证据予以证明，是否对上述内容进行鉴定。原告认为被告已经签字确认了施工范围、工程量及相应的价款，不应启动鉴定程序。被告申请对上述内容进行鉴定，本院依法委托了立信中德勤（北京）工程咨询有限公司，在鉴定过程中，***多次明确表示不缴纳鉴定费用，故该鉴定机构退回委托。

庭审中，原告申请证人杨某出庭作证，证明在施工过程中***多次带领工人到项目部及总包方讨要工资，聚众闹事，原告方多次报警，原告避免延误工期，每次都给***及其工人发放部分工资，导致工程款超额发放。***对证人的证言不予认可，称并未带领工人到项目部及总包方闹事，也没有人报警。

另，案件审理过程中，***称其代表辉东公司与***签订合同，并提交了辉东公司出具的《说明》一份，证明***系辉东公司在涉案项目的施工队长，辉东公司已经授权***参与并实施上述项目中的业务洽谈、投标文件、合同签订、现场管理及结算等事宜，对于***在此项目中所签署的一切文件，辉东公司均予以认可。故本案追加辉东公司作为第三人参与诉讼。辉东公司认可***以自己的名义提起诉讼，主张相关的权利、承担相应的义务。***对此表示没有异议。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。***不具有劳务作业相关资质，其与***代表的辉东公司签订《木工班组协议》应属无效。虽然合同无效，但***已经实际完成施工，***亦认可应支付***相应的工程款，***有权参照合同约定主张相应的工程款。现***称超额支付了***工程款，***应予返还。对此，***提交了有***签字按手印的《七里渠工地***木工班组结算单》、工程量的计算明细及图纸，***虽认可其确在该材料上签字按手印，但认为该结算单及工程量的计算明细并非双方之间的结算，而是原告承诺其在该材料上签字按手印后支付其剩余的工程款，***为了尽快拿到剩余工程款才签字按手印。本院认为，***要求***返还超额支付的工程款的依据即上述结算单、工程量的计算明细及图纸，虽***在该材料上签字按手印，但其明确表示该材料并非双方之间就工程量及工程款的核算。双方在整个施工过程中未进行过核算、结算，而在被告停工撤场、原告支付被告工程款后，双方再签字核算，且核算的工程款金额与已经支付的工程款金额差距巨大，这本身就不符合常理，原告称系被告多次带领工人闹事，而被迫超额支付工程款，被告对此不予认可，原告亦未提交充分的证据证明被告以非正常手段迫使原告超额支付工程款，故本院对原告该主张不予采信。结合双方对施工范围、施工量均存在异议，对于8#1、2层的施工单价双方合同并未约定且双方存有异议，虽双方对未拆模的工程单价达成一致意见，但对于未拆模工程量存在争议，且图纸标注不明确等情形，原告提交的结算单、工程量的计算明细及图纸不足以证明被告施工的工程量及工程价款，本院不予采信。经本案释明后，双方均未对被告的施工量及工程价款进行鉴定，现有证据无法确认被告施工的工程量及工程价款，故原告主张返还部分工程款及利息的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。***主张由***承担保全申请费、保全保险费缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

驳回***的全部诉讼请求。

案件受理费7758元，由***负担（已交纳）；保全费2654元，由***负担（已交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。

审判员　　田倩

二〇二一年十一月九日

书记员　　崔琪