某某、青岛新德隆建筑安装有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终13523号 上诉人（原审被告）：***，男，1970年7月1日出生，汉族，住山东省胶州市广州南路858号青建景苑7号楼2**302户。 委托诉讼代理人：***，山东欣辰律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛新德隆建筑安装有限公司，住所地山东省胶州市胶州东路140号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东欣辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛**建筑劳务工程有限公司，住所地山东省胶州市方井园小区26号综合楼3层（3号）网点。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东诚功律师事务所律师。 原审被告：青岛古城置业有限公司，住所地山东省胶州市阜安街道办事处石头街。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人***、青岛新德隆建筑安装有限公司（以下简称新德隆公司）因与被上诉人青岛**建筑劳务工程有限公司（以下简称**公司）、原审被告青岛古城置业有限公司（以下简称古城公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281民初13321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、新德隆公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、五项判决，依法改判或发回重审。2、一二审案件受理费及保全费用由**公司承担。事实和理由：一、本案支付**公司工程款的条件未成就。本案工程未竣工验收，现工程仍在建设施工中。因工程未竣工，工程结算也未进行，本案涉及的施工面积和施工质量均无法确定，**公司要求支付工程款的条件并未成就。一审未虑及案件实情做出判决，应予纠正。二、一审判决认定的工程款数额无事实依据。（一）一审认定的工程款17554578.95元并非工程结算款额，而是双方约定的合同价款，不应作为裁判依据。***与**公司签订的劳务分包合同第三条第1项约定，工程最终结算额以双方确认签字**有效。一审中，**公司并没有提交由双方认可的工程款结算书面证据。其提交的“芙蓉小镇工程结算表”系其单方制作，并未向新德隆公司提交过。***、新德隆公司对该证据及工程量不予认可。一审判决**公司支付工程款965484.95元显属错误，应予纠正。（二）依据法律规定，工程款应当扣除因施工人施工质量不合格及施工不当造成的损失，新德隆公司的反诉应予以支持。**公司在施工中未按照合同约定的质量标准施工，导致部分工程主体质量不合格，因修补改造给新德隆公司造成了巨大经济损失。新德隆公司一审中提起反诉，除应扣除租金、钢管损失外，尚有损失2270958.95元，应由**公司承担赔偿责任。新德隆公司提交的反诉证据均为施工现场的原始资料，一审判决称证据没有**公司签字，全部不予认定,一审判决犯了专业性错误。依据工程计价规范，工程监理方及发包方在施工中签署的工程整改及修复、工作联系单、罚款通知、扣款单据、现场处置等涉及的费用，都应该从工程结算款中扣除。日后涉案工程竣工验收，发包方古城公司与新德隆公司结算工程款必然扣除以上诸项,一审判决未予审查，便给予全盘否定，极大损害了***、新德隆公司的合法权益，显失公平，也造成了当事人在诉讼中诉讼权益的不对称。（三）工程发包人古城公司并未按工程完工进度支付应付工程款，只支付了1400万元多一点，没有***、新德隆公司支付给**公司的工程款多。**公司也对发包人提出了支付工程款的诉求，一审判决也认定双方的劳务合同无效，依据相关规定，发包方应承担相应责任。但一审判决并未进行事实调查，主观认定发包人不承担责任，驳回**公司对发包人的诉求，违背事实和法律，应予纠正。（四）一审判决965484.95元的工程款利息自2020年1月1日起支付，与判决本身认定的事实相矛盾。判决计算的租件租赁期限至2021年6月1日，依此推断**公司工程结束的时间应该为2021年6月1日，工程款的支付应在工程结束后，一审判决工程款利息在工程未结束前支付显属不当。三、一审判决认定的租赁费3174558.26元无事实依据，事实认定错误。（一）在一审中，**公司提交的主张租赁费的证据一是劳务合同及补充合同，二是单方制作的芙蓉小镇租赁费统计表，该两份证据均不能作为定案依据。补充合同“备注”第一项内容约定：“甲乙双方暂按以上数量计算现场材料租赁费，最终以外架拆除后退还租赁站的数量为准。后期进场的材料，双方共同确认数量，单独计费”。一审判决并未按此约定内容对租赁费事实进行认定。在既无退还租赁站凭据，也无双方确认资料的情况下，只是按照**公司单方材料进行了租赁费计算，并据此作出了判决。这明显有违证据规则，也违背了以事实为依据的裁判原则，有失公平公正。（二）关于本案租赁费的计算，新德隆公司在一审中提交了相关证据，证明了租赁费的真实数额。1、一审判决依据**公司单方提供的资料作出的租赁费数额与新德隆公司割算的数额差别1287965.02元，按一审判决的租赁费，新德隆公司损失严重。2、工程施工过程中，**公司使用了新德隆公司的钢管、扣件、工字钢，应当从租赁费中扣除，总计102691.92元。一审中新德隆公司提交了相关证据资料，但一审判决未审查认定，亦未扣减。3、**公司在施工过程中，新德隆公司购买了发包方古城公司下属的青岛华芝霖工程建设管理有限公司从其它工地拆除的256.22吨脚手架钢管，约定工程结算时从工程款中扣除货款。新德隆公司将该宗脚手架钢管送到租赁站，抵顶**公司从租赁站所租赁的脚手架钢管，也免除使用期间新德隆公司应支付的租赁费。后来**公司在撤场时将已抵顶钢管脚手架从工程现场拆除全部拉走，没有返还新德隆公司。该宗钢管的租赁336464.01元应从租赁中扣除，**公司未退还上述财物，理应赔偿该宗财产损失，承担支付该宗钢管货款的责任，货款额为1357966元(5300元/吨×256.22吨=1357966元)。该事实的证据在一审中已提交，有租赁站接受钢管的“收货单”以及**公司工地负责人***签署的收条为证。一审判决未审查认定该证据，判决显失公平。经核对，涉案工程的租赁费应为：2167974.11-102691.92-336464.01=1728818.18元。扣除未退还的钢管租件256.22吨材料价值1357966元，剩余租赁费数额为370852.18元(1728818.18-1357966=370852.18)。四、关于质量保修金，尽管本案劳务合同未约定保修金，但依据法律和建筑施工惯例，应当在工程结算中余留质量保修金，更何况本案工程并未竣工，也未验收。新德隆公司与发包方的工程施工合同中也有保修金约定。新德隆公司提出留存保修金的主张应当得到支持。五、***系工程项目经理，不是非法承包人。在一审中发包方古城公司也予以确认，其签订劳务合同只是没加盖新德隆公司公章，但公司予以认可其代理行为。新德隆公司持有的劳务合同也没有**公司公章，只有法定代表人**的签字。因此，不能以合同的形式不完整认定新德隆公司属非法承包工程，一审判决仅以合同认定***为工程实际承包人，并判决其承担责任是错误的。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护***、新德隆公司的合法权益，支持***、新德隆公司的上诉请求。 **公司答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、一审判决认定工程款17554578.95元系合同约定的工程款及新德隆公司在一审中明确认可的金额，案涉合同系在施工接近尾声时双方签订，在合同中双方对案涉工程的工程量和工程价款做了确认，应为判决的依据；2、**公司交付的工程质量合格，***、新德隆公司提交的整改及修复费用、罚款通知单等均系单方制作、复印件，不具有真实性、合法性和关联性；3、《建设工程施工劳务分包合同》第十一条第二项备注中明确约定了付款时间为2019年年底前，***、新德隆公司未按期付款应承担逾期付款期间资金占有使用费，一审法院判决***、新德隆公司未支付工程款金额965484.95元自2020年1月1日支付利息符合事实，具有法律依据。三、关于租赁费：1、对于已经使用部分双方在合同中明确约定了数量及价格，一审法院仅仅对合同中约定的数量进行了确认，对于后期增加部分一审法院并未按照实际情况支持**公司的诉讼请求，一审法院认定的数量远低于***、新德隆公司实际租赁的数量；2、**公司提交的法定代表人**与***的录音足以证明在2021年7月3日之前外架并未拆除，***、新德隆公司主张的2021年4月15日拆除外架与事实不符。3、***、新德隆公司认可共向**公司支付工程款16589094元，该笔款项的构成为：银行转账或支票1485万元、房屋抵顶96万元、钢管抵顶等779094元，因此***、新德隆公司认可钢管等抵顶的金额为779094元，而非其主张的1357966元；4、钢管等抵顶案涉工程款后所有权归**公司所有，若***、新德隆公司使用，则使用期间也应该按照合同约定支付租赁费用，况且该批钢管抵顶后并未用于案涉工程，因此***、新德隆公司主张扣除租赁费没有任何依据。四、关于质保金，双方签订的合同中并没有关于质保金的约定，且质保金并非法律明确规定的施工合同内容，***、新德隆公司主张质保金没有事实及法律依据。五、***为案涉合同相对人，以其个人名义与**公司签订施工合同，其借用新德隆公司资质与发包人签订施工合同后将部分工程劳务分包给**公司，双方签订的合同为无效合同。综上所述，***、新德隆公司的上诉没有事实及法律依据，依法应予驳回。 古城公司陈述称，古城公司已经按照约定向新德隆公司支付了工程款，不应再承担其他责任。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.***、新德隆公司向**公司支付工程欠款4451352.45元及利息（以4451352.45元为基数，自2020年1月1日至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付，暂计至2021年10月31日为318475元）；2.古城公司在未付款范围内对工程欠款承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费等由***、新德隆公司、古城公司承担。一审中，**公司增加诉讼请求，要求***、新德隆公司支付**公司破桩费7228元，变更后的工程欠款总额为4458580.45元（工程款17554578.95元、租赁费3469042元、扣件损失16825.5元、破桩费用7228元，已付16589094元，尚欠4458580.45元）。利息以4458580.45元为基数，自2020年1月1日起至实际付清之日止，按LPR计算。古城公司对该项费用承担连带责任。后**公司再次明确租赁费为3455939.13元。 新德隆公司向一审法院提出诉讼请求：1.**公司赔偿新德隆公司经济损失及材料费3216124.92元。2.诉讼费由**公司承担。后新德隆公司增加诉讼请求至3731616.87元。 一审法院认定事实： **公司（乙方）与***（甲方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：一、工程概况：1.工程名称：芙蓉小镇D7、E7、F7、G7#楼。2.工程地点：福州路以东、农场路以北。3.结构形式及层数：框架结构、17层。二、劳务分包单位资质：1.资质证书号码C2011037028187。2.资质等级及分项贰级。3.营业执照号码913702815990111001。4.安全生产许可证号码鲁JZ安许证字（2017)021610-01。三、结算形式及合同价款：本工程基础/主体采用扩大型劳务承包，平方米包干的形式，最终结算额以双方确认签字**为准。四、劳务承包方式、内容及单价、工程量计算方法：1.扩大型劳务的承包方式：主体一次结构完成，验收合格。2.车库及地下室承包单价：745元/平方米；G7#楼主楼、网点承包单价：370元/平方米；D7#、E7#、F7#楼主楼承包单价：320元/平方米。2.乙方承包范围内容：……破桩等乙方承包范围以外的工程量，按实结算。3.工程量结算方式：以甲乙双方确认的建筑面积为最终结算依据。4.本合同价款采用的币种为人民币，以上综合单价包含人工费、材料费、工具、周转材料费、利润、管理费。5.零星用工综合单价130元/工日，原则上不准发生，若发生需按签证办理制度现场办理签证，由项目经理、技术负责人、施工员、共同签认，并注明部位、时间、工程量后方可作为结算依据，定额中已包含内容乙方均不得签证。6.施工之前因建设单位变更造成原包含在综合单价中的施工内容增减，单价不再调整，乙方有义务配合甲方与业主办理签证。六、质量标准及验收：1.本工程质量目标为：主体工程合格。因乙方原因造成工程未达到主体工程合格的质量目标，乙方承担责任。2.对本工程的质量标准，双方约定如下：合格。十一、工程劳务费结算及付款1.芙蓉小镇D7#、E7#、F7#、G7#楼已完成劳务工程量（甲、乙双方已确认）（截止2018年春节）合计15378468.95元。2.芙蓉小镇D7#、E7#、F7#、G7#楼未完成劳务工程量（甲、乙双方已确认）（截止2018年春节）合计2176110元。备注：(1)地下室进出口的人工费按实结算：钢筋750元/吨，模板：45元/方米（砼接触面积），砼25元/立方米，垫层、防水保护层砼14元/平方米，砖模0.5元/块。材料费、机械费单独结算。(2)付款方式及时间：±0.000以下（地下室）主体完成，7日内付至已完成工程量的70%；2018年6月12日前，付至已完成工程量的75%；F7#、G7#楼主体封顶，7日内付至已完成工程量的75%；2018年中秋节前，付至总款的85%；2018年年底前，付至总款的95%；2019年年底前，付清工程款。3.甲方支付乙方工程劳务费时，因合同单价中不含税金，所以乙方应提供相应金额的收据。 补充协议约定：……3.F7、G7#楼分别还有5层主体没有完工，须在国家重大活动结束，工程复工之日起，2个月内全部施工完成。复工前，甲方按乙方已完成工程量的75%支付工程款，反之如果乙方没有按期完成，必须承担相应的责任。甲方按约定付款之日，为工程复工日期。4.D7#楼自2017年12月19日起，E7#楼自2017年12月28日起，所有的钢管、扣件、工字钢等租赁材料的费用由甲方承担。5.F7#、G7#楼自2018年3月3日起至工程复工，所有的钢管、扣件、工字钢等租赁材料的费用由甲方承担。工程复工至F7#、G7#楼一次结构封顶，钢管、扣件、工字钢等租赁材料的费用由乙方承担。自F7#、G7#楼主体一次结构封顶之日起，所有的钢管、扣件、工字钢等租赁材料的费用由甲方承担。 其中附件一对芙蓉小镇D7#、E7#、F7#、G7#楼现场材料实际数量进行了统计。D7#工字钢数量184.5、294.3、321。钢管数量14292、9985、11900。扣件数量9350、7880、8560。E7#工字钢数量184.5、294.3、321。钢管数量14292、9985、11900。扣件数量9350、7880、8560。F7#工字钢数量192、291.5。钢管数量14800、10600、14520。扣件数量9500、8000、7480。顶丝数量1600。G7#工字钢数量387、390。钢管数量16610、16200、17500。扣件数量12650、12450、8170。顶丝数量1900。芙蓉小镇D7#、E7#、F7#、G7#楼现场材料租赁单价钢管：0.009元/米/天；扣件：0.006元/个/天；顶丝：0.014元/个/天；工字钢：0.3元/米/天。备注：1.甲、乙双方暂按以上数量计算现场材料租赁费，最终以外架拆除后退还租赁站的数量为准。后期进场的材料，双方共同确认数量，单独计费。每个单体楼座的一次结构封顶之日起至楼座的外墙抹灰工程完成，所有的钢管、扣件、工字钢等租赁材料的费用由甲方承担，材料的租赁数量和单价依据以上数值计算，甲方每月支付乙方80%的租赁费，最后的单体楼座外架拆除前，甲方付清全部租赁费，乙方拆除外架。2.甲方使用乙方材料期间，如果发生材料丢失，甲方负责全部的材料损失责任。3.甲方使用乙方材料期间，甲方负责扣件3%的损耗。 其中附件二对芙蓉小镇D7#、E7#、F7#、G7#楼工程实际进度节点统计。D7#楼：2017年10月21日，浇筑十层混凝土，2017年12月18日，主体结构封顶。E7#楼：2017年10月30日，浇筑十层混凝土，2017年12月27日，主体结构封顶。F7#楼：2018年1月17日，浇筑十二层混凝土。G7#楼：2018年1月21日，浇筑十二层混凝土。 其中附件三对芙蓉小镇项目劳务工程结算建筑面积进行统计，地下车库、地上商业网点、D7#、E7#、F7#、G7#合计44800.31平方米。 **公司主张***挂靠新德隆公司，从古城公司承揽了涉案工程。**公司是与***签订的上述劳务分包合同。**公司认为***没有建筑和施工资质，与***签订的上述合同系无效合同。***主张其系新德隆公司负责的涉案工程的项目负责人。***、新德隆公司主张涉案合同系有效合同。 ***、新德隆公司主张其于2021年退场，工程至今未完工，未与发包方进行结算。 古城公司主张其直接将涉案工程发包给新德隆公司，工程款尚未决算，但是该付的工程款已经直接支付给新德隆公司。 **公司主张芙蓉小镇（D7#、E7#、F7#、G7#）工程合计造价17554578.95元、租赁费总额3455939.13元、扣件损失16825.5元（124620*3%*4.5元/个）、破桩费用7228元。***、新德隆公司仅认可工程量造价17554578.95元、租赁费2167974.11元，并主张应扣除维修金878468.95元，共应支付工程款18844084.11元。***、新德隆公司主张已经支付**公司工程款16589094元，**公司对此予以认可。 关于租赁费，**公司主张应该按照补充协议中约定的起始时间、数量、单价以及后期施工中实际使用的数量和实际拆除时间进行计算。涉案工程包含四个楼，根据《建设工程施工劳务合同》附件一确认的数量及补充协议第4、5条确定的起算时间，同时根据**公司提交的**公司的法定代表人与***2021年7月3日关于外架防护交接的通话录音，虽然截止2021年7月3日，***仍未返还防护外架，但**公司仍以开始拆除时间为截止时间，每个楼座租赁为：D7#号楼租赁费为822551.77元，租赁费用承担时间为自2017年12月19日起至2021年6月1日止，共1260天，扣除报停天数118天，实际使用天数为1142天，工字钢租赁费：0.3元/米/天*799.8*1142天=274011.48元；钢管租赁费：0.009元/米/天*36177*1142天=371827.21元；扣件租赁费：0.006元/个/天*25790*1142天=176713.08元。E7#号楼租赁费为816069.31元，租赁费用承担时间为自2017年12月28日起至2021年6月1日止，共1251天，扣除报停天数118天，实际使用天数为1133天，工字钢租赁费：0.3元/米/天*799.8*1133天=271852.02元；钢管租赁费：0.009元/米/天*36177*1133天=368896.87元；扣件租赁费：0.006元/个/天*25790*1133天=175320.42元。F7#、G7#号楼在合同签订时尚有5层未完工，因此出现后期施工中需增加外架防护材料，且因国家重大活动导致停工三个多月，合同中约定停工期间的费用由***承担，因国家重大活动停工时间为2018年3月3日（协议第5条约定）至2018年6月22日（实际复工时间），停工期间为111天。故F7#号楼租赁费为794413.51元，租赁费用承担时间为停工期间111天及自2018年10月12日(一次结构封顶之日，新德隆公司反诉提交的表格中认可该时间)起至2021年6月1日止，共963天，扣除报停天数90天，实际使用天数为873天，加上停工期间，共计天数为984天。工字钢租赁费：0.3元/米/天*485.3*984天=143260.56元；钢管租赁费：0.009元/米/天*39920*984天+0.009元/米/天*10777*873天(施工中增加)=438206.41元；扣件租赁费：0.006元/个/天*24980*984天+0.006元/个/天*8290*873天(施工中增加)=190904.94元；顶丝租赁费：0.014元/个/天*1600*984天=22041.6元。G7#号楼租赁费为1022904.54元，租赁费用承担时间为停工期间111天及自2018年12月11日(一次结构封顶之日，新德隆公司反诉提交的表格中认可该时间)起至2021年6月1日止，共903天，扣除报停天数60天，实际使用天数为843天，加上停工期间，共计天数为954天。工字钢租赁费：0.3元/米/天*777*954天=222377.4元；钢管租赁费：0.009元/米/天*50310*954天+0.009元/米/天*15800*843天(施工中增加)=551836.26元；扣件租赁费：0.006元/个/天*33270*954天+0.006元/个/天*6500*843天(施工中增加)=223314.48元；顶丝租赁费：0.014元/个/天*1900*954天=25376.4元。综上，D7#、E7#、F7#、G7#四楼座租赁费用合计3455939.13元（822551.77元+816069.31元+794413.51元+1022904.54元）。 2021年7月3日，在**公司的法定代表人**与***的通话录音中，**：“**，你说那些防护没拆的，你不点数，不点数我明天安排人拆了哈。”***：“什么？”**：“我说那些钢管、扣件。”***：“必须点数……不光咱点，得叫甲方一起点。”**：“就是，他如果明天不来点，我后天安排人给拆了，不跟他叨叨了……”通过该通话录音可以证实，2021年7月3日，外防护没有拆。 **公司为保全支付保全担保费4769.83元。 一审法院认为，***系自然人，其不具备从事建筑工程的资质，***承包涉案工程后与**公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效。**公司与***签到扩大型劳务承包，承包项目为主体一次性结构。**公司承包的工程完成多年，没有进行工程验收非**公司原因。**公司要求***参照约定给付工程款，理由正当，予以支持。双方均认可**公司完成工程量造价共计17554578.95元，予以确认。 关于租赁费，结合《建设工程施工劳务分包合同》补充协议中约定的起始时间、数量、单价及**公司的法定代表人**与***的通话录音。一审对**公司主张的D7#号楼租赁费822551.77元、E7#号楼租赁费816069.31元予以确认。**公司主张施工中F7#号楼增加钢管租赁费84674.89元（0.009元/米/天*10777*873天），增加扣件租赁费43423.02元（0.006元/个/天*8290*873天），G7#号楼增加钢管租赁119874.6元（0.009元/米/天*15800*843天）、增加扣件租赁费32877元（0.006元/个/天*6500*843天），**公司未举证证明钢管增加的部分，***、新德隆公司亦不予认可，一审对**公司主张增加的部分不予确认。一审确认F7#号楼租赁费665784.24元（工字钢租赁费：0.3元/米/天*483.5*984天=142729.2元；钢管租赁费：0.009元/米/天*39920*984天=353531.52元；扣件租赁费：0.006元/个/天*24980*984天=147481.92元；顶丝租赁费：0.014元/个/天*1600*984天=22041.6元）。G7#号楼租赁费870152.94元（0.3元/米/天*777*954天=222377.4元；钢管租赁费：0.009元/米/天*50310*954天=431961.66元；扣件租赁费：0.006元/个/天*33270*954天=190437.48元；顶丝租赁费：0.014元/个/天*1900*954天=25376.4元）。综上，D7#、E7#、F7#、G7#四楼座租赁费共计3174558.26元（822551.77元+816069.31元+665784.24元+870152.94元）。 关于扣件损失，**公司主张扣件损失16825.5元（124620*3%*4.5元/个）。双方明确约定，***使用**公司材料期间，***负责扣件3%的损耗。但**公司未举证证明扣件增加的部分及单价，***、新德隆公司亦不予认可，对**公司主张增加的部分及单价不予确认。一审酌情支持扣件损失9885元（109830*3%*3元/个）。 关于破桩费，**公司提交的签证单无***、新德隆公司、古城公司签字或**确认，***、新德隆公司、古城公司不予认可。**公司亦未提交其他证据予以佐证，一审对**公司主张的破桩费7228元不予确认。 ***、新德隆公司主张应扣除质量保证金878468.95元，但双方未就质量保证金进行约定，且**公司已经完成工程多年，一审对***、新德隆公司的主张不予支持。 综上，***已经支付工程款16589094元，尚欠**公司款项4149928.21元（17554578.95元+3174558.26元+9885元-16589094元）。**公司要求***支付所欠工程款4149928.21元，于法有据，一审予以支持。但**公司主张超出的部分，不予支持。 **公司要求***自2020年1月1日始支付利息，而**公司与***在《建设工程施工劳务分包合同》中约定2019年年底前付清工程款，最后的单体楼座外架拆除前，付清全部租赁费。一审将利息调整为，以965484.95元（17554578.95元-16589094元）为基数，自2020年1月1日起至实际给付之日，按一年期贷款市场报价利率计算；以3184443.26元（4149928.21元-965484.95元）为基数，自2021年7月3日至实际给付之日，按一年期贷款市场报价利率计算。 ***主张其系新德隆公司涉案工程的项目负责人，但未举证证明，不予采信。《建设工程施工劳务分包合同》系**公司与***个人签订，**公司主张***借用新德隆公司资质，古城公司主张其将涉案工程发包给新德隆公司，一审对**公司的主张予以采信。**公司要求***给付欠款及利息，要求新德隆公司对上述欠款及利息承担连带责任，于法有据，予以支持。 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。**公司并非实际施工人，且古城公司主张工程款尚未决算，该付的工程款已经直接支付给新德隆公司。**公司要求古城公司在欠付工程价款范围内向**公司承担责任，没有依据，不予支持。 **公司起诉时申请财产保全，并向保险公司支付保全担保费4769.83元，**公司要求***、新德隆公司支付该项费用。一审认为，该费用并非必须支出的费用，**公司该主张，不予支持。 新德隆公司反诉**公司赔偿经济损失及材料费3731616.87元，**公司不予认可，新德隆公司提交的证据均未有**公司签字或**确认，且新德隆公司与古城公司亦未结算。一审在本案中对新德隆公司的主张不予支持。 古城公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第三条、第五百七十九条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：一、***于判决生效后10日内支付**公司工程款4149928.21元及利息（以965484.95元为基数，自2020年1月1日起至实际给付之日，按一年期贷款市场报价利率计算；以3184443.26元为基数，自2021年7月3日至实际给付之日，按一年期贷款市场报价利率计算）；二、新德隆公司对***上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回**公司对古城公司的诉讼请求；四、驳回**公司的其他诉讼请求；五、驳回新德隆公司对**公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42469元，保全费5000元，反诉费18327元，由**公司负担3213元，***、新德隆公司负担62583元，***、新德隆公司负担部分应在判决生效之日起10日内直接支付**公司。 二审中，一、***、新德隆公司提交***与**公司派驻工地负责人***的微信聊天记录光盘一份，包括视频、文字记录（***微信号：Zsk700612,电话13361******.***微信号：wxid_f309jjwqjob922.电话13108******.）。聊天记录内容显示：时间在2021年5月2日17时02分，***给***发视频，告知拆除的架子钢管已经打捆存放，等待向外运出。从视频中的场景可以看出，各楼座的架子已经全部拆除。在5月5日下午14时02分和14时23分，***发给***的图片和文字，是**公司在向外运送钢架时因工作人员操作失误，钢管撞到了运输车辆，车辆受损，***向***反映情况，要求处理。从以上内容可以证明：涉案工程的脚手架是由**公司拉走，本案涉案的钢架租赁期限绝不是一审判决认定的最后期限为2021年6月1日。一审中***、新德隆公司提交的证据也证明架子是在2021年4月初拆除。一审判决中以**公司法定代表人**与***2021年7月3日的电话录音，认定2021年7月3日外防护架子还没有拆除，显属错误。实际上，该电话录音并没有反映全部的事实，也没有其他证据相互佐证。**在通话中讲的是“你说那些防护没拆的……”,这里“没拆的”是指**公司因工程质量问题对工程整改修复中使用的少量防护架，并不计算在租赁期限和租赁费内。一审判决以偏概全的臆断，导致判决结果错误，应予纠正。 **公司质证称，从该视频中并不能证明所称的现场为案涉施工现场，同时***、新德隆公司提交的原始载体中载明2021年5月20日晚上6：02***发短信给***说“安排一下，把木楼里的钢管扣件，楼上外沿的扣件，拉结点的扣件取下来收拾下楼，楼内的工字钢吊下来，下面网点拆的钢管扣件，钢管下面的木架板、铁鞋都没有收拾”，同时视频中也显示仍有部分外架并未拆除。结合2021年7月3日**公司的法定代表人和***的通话录音，能够反映整个外架截止到2021年7月3日没有拆除完毕的事实。 古城公司质证称，不发表意见。 二、***，新德隆公司申请证人***出庭。证人称，证人平时的工作是脚手架的拆除安装，2019年政府要求整改脚手架，证人参与到涉案工程中维修脚手架。芙蓉小镇外墙脚手架都是证人拆除，时间是2021年4月，拆了半个月左右。与***和工地技术员**签订的合同，拆除的费用已收到。脚手架拆除后放在工地上，被姓尹（音）的拉走。 ***、新德隆公司对证人证言质证称，证人证言可以证明脚手架的拆除时间是在2021年4月，2021年4月15日应当确认为本案租赁费结算的最终时间。证人同时证明拆下的脚手架由***拉走。 **公司对证人证言质证称，对证人证言的真实性不认可。1、证人出庭系***、新德隆公司自行带入法庭，不符合法律规定的程序。2、证人陈述拆除脚手架的时间是2021年4月份，与本次庭审中***、新德隆公司提交的与***的微信记录显示的2021年5月2日的视频相矛盾，与2021年7月3日***与**公司法定代表人的通话记录也相矛盾。3、证人认可了拆除的合同和收款收据，但并没有相关款项支付凭证以证明合同履行的事实。综上，证人证言不符合法律规定，没有相应证据，系孤证，同时与相关庭审事实相矛盾，证人证言依法不具有证明效力，请法庭依法不予采信。 古城公司对证人证言质证称，我们不了解情况。 三、二审中，经双方对账，双方无争议已付款项1485万元，另双方对以下判项有争议：1.***和新德隆公司主张2019年2月3日支付了8万元现金支票，有**公司法定代表人**签字并出具了收条，**公司称没有实际收到该8万元现金支票。2.新德隆公司称以房顶工程款102.4662万元，**公司出具了收据。**公司称只抵顶了96万元。3.***和新德隆公司称以钢管抵账135.7966万元，**公司称抵顶了779094元。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，***和新德隆公司主张其***系涉案工程的项目负责人，但并未提交新德隆公司向***支付工资或其他报酬的证据，一审认定系***借用新德隆公司的资质，并无不当。***系自然人，其不具备从事建筑工程的资质，***承包涉案工程后与**公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效。虽然合同无效，但**公司进行了工程的施工，***应当支付相应的工程款。根据双方合同第十一条的约定，合同签订时已完工的工程量15378468.95元，未完工工程的工程量为2176110元。可以确认，双方合同系在工程施工接近尾声，且双方对已完工和未完工的工程价款均进行了确认。该15378468.95元是对已完工工程的结算，应当予以采纳。未完工工程的工程量2176110元占整个工程的比例较小，***也未提交证据证明在之后的施工过程中有过变更，对于该2176110元，本院亦予以采纳。依据该约定的工程量，工程价款应为17554578.95元（15378468.95元+2176110元），故一审确认工程价款为17554578.95元，与双方合同确认的工程价款相符，本院予以确认。双方合同第十一条手写部分明确约定：2019年年底前付清工程款。***未提交充分证据证明其对**公司的后续施工提出过异议，现***主张付款条件不成就，本院不予支持。 关于欠付工程款，因为双方在一审中均认可为16589094元，但对该已付款***、新德隆公司主张不包含钢管抵顶款项，而**公司主张包含了钢管抵顶款项，故，该16589094元不能直接认定为已付款项的数额。根据二审双方对账情况，本院认为，双方无争议的款项为1485万元，本院予以确认。对于双方有争议的款项，1.2019年2月3日支付了8万元现金支票，该现金支票是**公司法定代表人**以手写便条的方式出具了收条，明确载明收到了8万元现金支票，现**公司主张未实际收到该支票，既不符合常理，也与其出具的收条不相符，本院不予采信，该8万元应当认定为已付款。2.关于房顶工程款，**公司向对方出具了收据，收据中明确载明数额为102.4662万元，**公司主张该收据包含抵顶房款96万元和其他未收取的6万余元。对此，本院认为，**公司认可实际抵顶了房屋并作为已付款项向对方出具了收据，根据**公司的该主张，其在同一张收据中，既有实际收据的抵房款，也有未收取的款项，不符合常理，本院不予支持。故，本院认定抵房款为102.4662万元。3.对于钢管抵账款双方没有签订任何书面协议和其他书面材料。虽然***、新德隆公司提交了其与青岛华芝霖工程建设管理有限公司签订的《脚手架钢管购销合同》，但其未提交付款凭证，不足以证明钢管的实际价格，***、新德隆公司应当承担举证不能的不利后果。故，本院暂按**公司自认的779094元计算钢管抵账款。对于***、新德隆公司主张的差额部分，其可待有充分证据后，另行主张。因此，已付工程款应为16733756元=1485万元+8万元+1024662元+779094元。***、新德隆公司欠付**公司工程款为820822.95元=17554578.95元-16733756元。 关于租赁费，双方在补充协议中对各个楼座的租赁材料种类、数量、单价、计费的起始时间均由明确约定。一审根据双方的约定及**公司的法定代表人**与***的通话录音，计算确认四楼座的租赁费共计3174558.26元，并无不当，本院予以确认。***未提交双方对租赁材料进行交接的书面材料，其主张租赁费应当计算至2021年4月15日，与**、***的通话情况亦不相符，本院对***的该主张不予采纳。双方在补充协议中明确约定：***使用**公司材料期间，***负责扣件3%的损耗。一审根据该约定扣除3%的损耗9885元，符合双方约定，本院予以维持。 综上，***尚欠**公司款项4005266.21元（3174558.26元+9885元+820822.95元），***应当支付。 双方合同明确约定2019年年底前付清工程款。***未按期支付工程款，一审判决未付工程款自2020年1月1日开始支付利息，并无不当，本院予以维持。双方未就质量保证金进行约定，且**公司已经完成工程多年，***主张应扣除质量保证，无合同依据，本院不予支持。 关于新德隆公司反诉**公司赔偿经济损失及材料费3731616.87元，**公司不予认可，新德隆公司提交的证据均未有**公司签字或**确认，且新德隆公司与古城公司亦未结算。本院新德隆公司的主张不予支持。新德隆公司可在有充分证据后另行主张。 综上所述，***、新德隆公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281民初13321号民事判决第三、五项； 二、撤销山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281民初13321号民事判决第一、二、四项； 三、***于判决生效后十日内支付青岛**建筑劳务工程有限公司款项4005266.21元及利息（以820822.95元为基数，自2020年1月1日起至实际给付之日，按一年期贷款市场报价利率计算；以3184443.26元为基数，自2021年7月3日至实际给付之日，按一年期贷款市场报价利率计算）； 四、青岛新德隆建筑安装有限公司对***上述欠款承担连带清偿责任； 五、驳回青岛**建筑劳务工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一案件受理费42469元，由***、青岛新德隆建筑安装有限公司负担38151元，由青岛**建筑劳务工程有限公司负担4318元；一审保全费5000元，由***、青岛新德隆建筑安装有限公司负担；一审反诉费18327元，由***、青岛新德隆建筑安装有限公司负担。二审案件受理费58236元，由***、青岛新德隆建筑安装有限公司负担56293元，由青岛**建筑劳务工程有限公司负担1943元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　侯　娜 审 判 员　　*** 审 判 员　　盛新国 二〇二三年一月十日 法官助理　　马文淑 书 记 员　　*** 书 记 员　　李珊珊