山东海利尔化工有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁0792民初114号 原告：山东海利尔化工有限公司，住所地：山东省潍坊市滨海经济技术开发区临港工业园。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被告：***，男，1970年4月2日出生，汉族，住青岛市胶州市。 被告：青岛九龙建设集团有限公司，住所地：青岛胶州市扬州东路51号。 法定代表人：***，董事长。 以上两被告共同委托诉讼代理人：***，山东银河星律师事务所律师。 原告山东海利尔化工有限公司（以下简称海利尔公司）与被告***、青岛九龙建设集团有限公司（以下简称九龙建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告海利尔公司的委托诉讼代理人***、被告***、被告九龙建设公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告海利尔公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除2018年1月20日原告与被告九龙建设公司签订的《建设工程施工合同》；2.依法判决被告九龙建设公司、***向原告支付违约金5982192元(合同总造价29910960元的20%)，其中被告***在4445835元范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告自愿撤回第一项诉讼请求。事实与理由：2018年1月20日，原告海利尔公司与被告九龙建设公司签订《建设工程施工合同》，将2000吨/年新型甲氧基丙烯酸酯类杀菌剂及3000吨/年新烟碱类杀虫剂项目6#、8#车问、服务楼工程发包给被告九龙建设公司，工程总造价3000万元，经决算总工程款为29910960元，原告海利尔公司已向被告九龙建设公司支付工程款22774831元，余款为7136129元(含质保金2991096元，质保期10年尚未到期)。在合同第108页第三部分专用条款第16.2.3约定：“2、未经发包人同意，承包人擅自将其承包范围内的工程内容对外另行转、分包。......6.......承包人应承担违约责任，承包人同意违约金约定为合同总造价的20%”。2020年1月2日，山东省青岛市崂山区人民法院向海利尔公司出具(2019)鲁0212财保266号协助执行通知书，因平安银行青岛分行与九龙建设公司、***、***、***一案，通知协助冻结九龙建设公司在海利尔公司的应收账款(以实际数额为准)不超过1700万元，冻结期限自2020年1月2日至2023年1月1日止。2021年11月18日，被告***以海利尔公司为被告、九龙建设公司为第三人提起诉讼，要求海利尔公司支付到期工程款7136129元等，其诉讼主要理由系海利尔公司未按时***建设公司支付到期工程款、九龙建设公司怠于行使对海利尔公司的到期债权等。在该案庭审中***提交了2018年1月23日***与九龙建设公司签订的《工程项目承包合同》，证明了九龙建设公司已将上述工程转包给了***，被告***收取18万元管理费等案件事实。2022年1月24日，潍坊滨海经济技术开发区人民法院做出（2021）鲁0792民初1146号民事判决书，判决海利尔公司向***支付到期工程款4145033元，驳回***其他诉讼请求等。原告海利尔公司不服，向潍坊中院申请再审，潍坊市中级人民法院于2022年10月17日裁定驳回了原告再审申请，原告已向检察院申请抗诉。原告认为依据（2021）鲁0792民初1146号案件中***提交九龙建设公司认可的***与九龙建设公司签订的《工程项目承包合同》，足以认定九龙建设公司将涉案工程违法转包给了无施工资质的自然人***，九龙建设公司已构成违法转包和违约。依据海利尔公司与九龙建设公司签订的《建设工程施工合同》约定，九龙建设公司应向海利尔公司支付违约金5982192元。鉴于***与九龙建设公司之间存在工程转包关系且***进行了代位起诉，法院已判决等情况，海利尔公司认为***应与九龙建设公司连带对海利尔公司承担违约责任。 被告***、九龙建设公司辩称，1、原告要求解除2018年1月20日与被告九龙建设公司签订的《建设工程施工合同》的理由不能成立。被告九龙建设公司与原告签订的《建设施工合同》，已经全部履行合同义务，工程已竣工验收合格并交付使用，已经不具备解除合同的法定条件或者合同约定的解除条件。2、被告九龙建设公司与***之间的《工程项目承包合同》系内部承包合同，不属于《建设工程施工合同》第三部分专用条款第16.2.3约定的“2、未经发包人同意，承包人擅自将其承包范围内的工程内容对外另行转、分包”。被告***系被告九龙建设公司的在册职工，与被告九龙建设公司之间签订有《劳动合同》，被告九龙建设公司一直为其缴纳各项社会保险。建设工程实务中，签订《内部承包合同》或者是《内部承包协议》的现象较为普遍，内部承包是施工企业经营模式的革新，属于建筑施工企业合法经营行为。现行法律并未对建设工程内部承包合同有明确定义。实务中通常认为内部承包合同是指施工企业与其内部的生产职能部门、分支机构或职工之间签署的，由承包人提供支持并监督，由内部部门、分支机构或职工完成承包工程的合同，如北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条所述：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程中及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。”福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》中对如何认定施工企业内部承包性质与效力，认为建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同积分案件若干疑难问题的解答》也对如何认定内部承包合同、如何认定其效力规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。最高人民法院（2020）最高法民终655号民事判决书中也有判例载明：本案争议焦点是宁波建工是否应向***支付尚欠的结算承包费。***基于涉案《**顶项目承包合同》提起本案诉讼，该合同为双方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。一审庭审中，双方当事人对于双方之间形成的内部承包法律关系的性质均予以认可，二审中，法院进一步查明了***承包涉案项目施工时，***系宁波建工的职工，两者之间存在管理与被管理的隶属关系；宁波建工对***的施工进行质量管理，在资金、技术、设备、人力等方面对***予以支持；***在宁波建工统一管理和监督下独立核算、自负盈亏等事实，故一审判决认定***与宁波建工之间为建设工程施工中的内部承包合同关系正确，二审法院予以维持。综上，被告九龙建设公司与原告之间的《建设工程施工合同》，被告已经履行了全部合同义务，被告九龙建设公司与被告***之间的《工程项目承包合同》系内部承包合同，不是对外转包、分包。原告的诉讼请求以及事实和理由不能成立，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月20日，原告（发包人）与被告九龙建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定原告将位于潍坊滨海经济技术开发区的山东海利尔化工2000吨/年新型甲氧基丙烯酸酯类杀菌剂及3000吨/年新烟碱类杀虫剂项目6#车间、8#车间、服务楼工程发包给被告九龙建设公司。合同约定，工程承包范围：山东海利尔化工2000吨/年新型甲氧基丙烯酸酯类杀菌剂及3000吨/年新烟碱类杀虫剂项目6#车间、8#车间、服务楼图纸所包含的全部土建安装工程，包含建筑、结构（不含桩基础）、电气、给排水、消防、暖通；工程质量符合合格标准及发包方要求；签约包死合同价3000万元；付款进度：合同签订后，设备、临时用电/临时用水/临建搭设完成具备开工条件，包括办理安全措施费审核之后付合同总价的5%；以后每个单体工程完成承台、基础施工及回填并验收合格付单体合同价的20%；每个单体的主体混凝土一次性结构主体封顶完成并经发包人验收合格付单体合同价的20%；二次结构完成，每个单体的主体工程经质监站等相关部门验收合格付单体合同价的10%，完成装饰装修工程，屋面工程，电气、给排水、暖通等安装工程并验收合格付款单体合同价的20%；完成收尾整改、消防器材安装及卫生清理并经质监、消防、防雷等相关部门竣工验收合格，并取得竣工验收备案证明后付合同总价的15%；留10%作为质保金，质保期（10年）内无质量问题分三次无息付清，工程竣工后五年内无质量问题付3%，工程竣工后七年内无质量问题付2%，工程竣工后第十年无质量问题付5%，每次付款前都必须要开具增值税专用发票；缺陷责任期的具体期限为10年，质量保证金为10%的工程款，质量保证金的扣留采取工程合同总价一次性扣留质量保证金。工程质量保修期为10年，自整体工程竣工验收合格之日起计算。合同第三部分专用条款第16.2.3约定：“……2.未经发包人同意，承包人擅自将其承包范围内的工程内容对外另行转、分包。......6.上述情形，发包人可以承包人违约为由书面通知解除合同，同时承包人应承担违约责任，承包人同意违约金约定为合同总造价的20%”，合同还约定了其他事项。 2018年1月23日，被告***（乙方，承包人）与被告九龙建设公司（甲方，发包人）签订《工程项目承包合同》，约定被告九龙建设公司将其承揽的山东海利尔化工6#车间、8#车间、服务楼工程承包给被告***施工，工程造价为3000万元，结算方式为总价包死；管理费18万元，按每次拨款百分之零点陆扣除；乙方收回工程款时，常规情况下，甲方或集团公司除按本合同约定扣除管理费、税费、乙方欠甲方款及其他乙方应付费用外，其余款项全部归乙方自行支配。合同还约定了乙方承担的各种税费税率及其他事项。被告***遂组织人员实际施工。涉案工程施工完毕后，于2019年5月31日进行了竣工验收。2020年10月30日、2020年12月9日，涉案服务楼、6#车间、8#车间分别取得了自然资源和规划局颁发的建设工程竣工规划核实合格证。2021年9月23日，原告与被告九龙建设公司签订的《山东海利尔化工有限公司6号、8号车间及服务楼工程项目对账确认单》载明：山东海利尔化工有限公司6号、8号车间以及服务楼工程最终结算值为29910960元。 另查明，2003年1月1日，被告九龙建设公司与被告***签订劳动合同，载明固定期限自2003年1月1日至2005年12月31日；2010年12月31日，双方签订劳动合同，载明固定期限自2011年1月1日至2015年12月31日；2011年4月30日，双方签订劳动合同，载明固定期限为自2011年5月1日起至2018年4月30日。被告九龙建设公司为被告***缴纳2018年1月至2019年9月、2019年12月至2020年1月的各项社会保险。两被告辩称，被告***系被告九龙建设公司职工，被告***自2003年起就在被告处青岛建设集团有限公司（原青岛九龙建设工程有限公司）工作，在被告九龙建设公司从事建筑工程施工管理、项目经理工作，双方之间的《工程项目承包合同》系内部承包合同关系，不属于《建设工程施工合同》约定的对外转包或分包情形，不应承担违约责任。被告九龙建设公司还称，被告九龙建设公司未向被告***按月发放工资，而被告***通过内部承包的方式向被告九龙建设公司交纳管理费后获得内部承包收益；被告***自筹资金组织施工。 又查明，2021年12月7日，被告***以海利尔公司为被告、九龙建设公司为第三人向本院提起债权人代位权诉讼，以海利尔公司未按时***建设公司支付到期工程款、九龙建设公司怠于行使对海利尔公司的到期债权为由要求海利尔公司支付到期工程款7136129元。2022年1月24日，本院经审理作出（2021）鲁0792民初1146号民事判决书，判决海利尔公司向***支付到期工程款4145033元，驳回***其他诉讼请求。该案还认定“九龙建设公司与***签订的《工程项目承包合同》，实为转包合同，该转包行为因违反法律的强制性规定而属于无效行为，双方之间的施工合同为无效合同。”该判决现已生效。 以上事实，有当事人提交的《建设工程施工合同》、《工程项目承包合同》、（2021）鲁0792民初1146号民事判决书、（2019）鲁0212财保266号协助执行通知书、劳动合同、个人参保证明、《承包合同评审记录》、《施工合同评审》、《工程项目承包合同》、《项目管理承诺书》等证据以及双方当事人陈述予以在卷佐证。 本院认为，原告与第三人签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，合法有效。（2021）鲁0792民初1146号民事判决书认定，被告九龙建设公司与***签订的《工程项目承包合同》，实为转包合同，因***为个人，并不具有建设工程施工资质，故该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同，庭审时原告未举证证明被告施工部分存在质量问题等情形，且涉案工程已于2019年5月31日进行了竣工验收，该案判决海利尔公司向***支付到期工程款4145033元。双方未提起上诉，该判决已经生效，对该事实，本院予以确认。本案双方争议的焦点问题为：关于被告九龙建设公司将涉案工程转包给被告***是否属于原告与被告九龙建设公司之间的建设工程施工合同约定的对外转包或分包的违约情形，被告应否支付违约金。被告九龙建设公司辩称被告***系其职工，转包行为系内部承包，不属于与建设施工合同约定的对外另行转、分包情形。本院认为，首先，原告与被告九龙建设公司之间的建设工程施工合同明确约定“未经发包人同意，承包人擅自将其承包范围内的工程内容对外另行转、分包”，非法转包、违法分包系建筑法律明确禁止的行为，此处的“对外”应作审慎理解，即应为除被告九龙建设公司之外的民事主体，而***作为独立民事主体提起债权人代位权诉讼（2021）鲁0792民初1146号案件，已经以其行为明确表明其系作为独立施工主体实际完成涉案工程的施工，被告***自筹资金施工并向被告九龙建设公司交纳管理费，进而取得工程债权的代位权，也即被告***与被告九龙建设公司之间虽然签订劳动合同并交纳社保，但被告九龙建设公司并未向被告***发放工资，在涉案工程施工过程中，两被告之间并不存在人身隶属性，明显有别于两被告主张的职工内部承包；其次，（2021）鲁0792民初1146号民事判决书认定，被告九龙建设公司与***签订的《工程项目承包合同》，实为转包合同，对该判决认定事实，九龙建设公司及***均未提起上诉，可见两被告对转包事实予以认可；第三，《中华人民共和国民法典》第五百八十二条规定，履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。被告九龙建设公司并未举证证明其转包涉案工程时取得原告发包方的同意，而原告是基于对被告九龙建设公司建筑资质及实力的信任实施的发包行为，且被告***系自然人，并无建设工程相关施工资质，被告九龙建设公司已然构成违约。综上，被告九龙建设公司的行为明显违反了其与原告之间的建设工程施工合同约定的“未经发包人同意，承包人擅自将其承包范围内的工程内容对外另行转、分包”的条款，构成违约，应当承担违约责任。 关于违约金的标准，《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。涉案建设工程施工合同明确约定了被告九龙建设公司未经原告同意转包给他人的违约金计算标准即合同总造价的20%，结合涉案工程造价29910960元，该标准明显过高，原告并未举证证明因被告违约给其造成的损失，但涉案合同明确约定了违约责任，且非法转包、违法分包为建筑法律明确禁止的行为，同时鉴于涉案工程已经竣工验收的情形，综合本案案情，为定分止争，参照公平原则，对原告主张的违约金酌定按涉案工程造价29910960元的0.4%计算为宜，即为119643.84元。对原告主张的超出部分，本院不予支持。 关于被告***应否承担违约责任的问题，《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外…相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”。鉴于被告***已作为债权人提起代位权诉讼（2021）鲁0792民初1146号，原告作为相对人对债务人被告九龙建设公司的抗辩，可以向债权人即被告***主张，因此，本案原告主张被告***与被告九龙建设公司就违约金承担连带责任，并无不当，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百三十五条、第五百八十二条、第五百八十五条之规定，判决如下： 一、被告青岛九龙建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东海利尔化工有限公司违约金119643.84元； 二、被告***对上述第一项判决确定的给付义务承担连带清偿责任； 三、驳回原告山东海利尔化工有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费53676元，减半收取计26838元，申请费5000元，共计31838元，由原告山东海利尔化工有限公司负担31201元，被告青岛九龙建设集团有限公司、***负担637元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二三年四月十八日 书记员　　袁　浩