某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤02民终1243号 上诉人（原审原告）：**，男，1985年5月25日出生，穿青人族，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人：***，广东世纪华人律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1984年1月10日出生，汉族，住河南省沈丘县。 委托诉讼代理人：**，江西平权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1982年5月4日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。 被上诉人（原审被告）：江西茂顺建设工程有限公司，住所地：江西省新余市渝水区罗坊镇**小区内。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：中铁四局集团第一工程有限公司，住所地：安徽省合肥市庐阳区阜阳北路434号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人**因与上诉人***、被上诉人***、江西茂顺建设工程有限公司（以下简称茂顺公司）、中铁四局集团第一工程有限公司（以下简称中铁四局）建设工程分包合同纠纷一案，不服新丰县人民法院（2021）粤0233民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人***、上诉人***的委托诉讼代理人**、被上诉人***、被上诉人中铁四局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人茂顺公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决，改判***、***、茂顺公司连带支付**工程款325704.9元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，以325704.9元为基数从2019年12月21日起算至实际清偿之日止）；2.改判中铁四局在未付的22398.84元工程款范围内承担支付责任；3.本案一、二审诉讼费由***、***、茂顺公司、中铁四局负担。事实和理由：一、一审判决只认定了混凝土、钢筋装车、钢筋卸车三项工程为**所作的工程，不符合客观事实。点工工程、**工程虽无合同的约定，但事实上发生了，***、***、茂顺公司应当支付点工工程款89850元、**补助12000元给**。五金工具在《工程劳务分包协议》有明确的约定，**虽然没有提供发票，但有提供收据，事实上进行施工一定需要五金工具，这是必然要发生的支出，也实际发生了，但一审判决机械的以**没提供发票为由驳回**五金工具费的请求是错误的。二、一审判决认定***、***支付了202000元工程款给**是错误的。本案中**只收取了***、***支付的157000元工程款，***、***支付给**、***、***的款项，不属于《工程劳务分包协议》项下的款项，一审判决认定***、***支付给**、***、***的款项45000元为支付给**的工程款，没有事实依据。该45000元为***、***支付给**、***、***其他附属增加工程款，与**无关。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，中铁四局应当在未付的22398.84元工程款范围内承担支付责任。一审判决没有支持**的该项请求是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院予以改判。二审庭询中，**补充上诉意见为，一审判决认定***支付了202000元给**是错误的。一审判决把**转给**的70000元认定为涉案工程款，没有事实依据。该70000元是**与**之间的其他事务来往款，与本案无关。**只认可收到157000元，该157000元是我方实际收到的工程款。 ***辩称，一、一审判决在认定***已付工程款上存在错误。一审判决没有将**自认收到的工程款计算到全部已付工程款中。***已付工程款为304000元，并不是一审判决认定的202000元。一审判决第八页已经载明，双方已经进行结算，但是在双方已经进行结算的情况下，一审判决却没有将双方共同认可的部分统计进去。***在一审后整理了其与**和合伙人之间全部的工程款或工资支付的流水，总共有23笔，明细已经向法庭提交，合计304000元。二、一审判决认定混凝土、钢筋装车、钢筋卸车的工程量，***认可前两项，但钢筋卸车系随车吊，***也支付了吊车费用，并不是**所称的通过人工卸车。**在一审中也没就其主张提供相关证据。双方在工程数量单中只明确了混凝土量以及安装单价，并且卸车费费用和安装费用同为210元，明显不合理，存在重复计算工程量。五金工具之间是双方在协议中约定的费用，但因为**中途离开工地，该协议也因**未履行合同义务，违约在先，所以***认为该五金工具费用由**承担。**一审当庭提交的仅是收据，并没有发票，真实性存疑，不能达到其证明目的，应承担举证不能的后果，而且双方约定的工具数量和名称跟收据不一致，超出约定范围。三、***向法庭提交的证据中，**直接向**认可的工地负责人**支付过工程费用，说明**是直接参与到涉案工程，并非**所称的该70000元是其他事由产生。并且经***与**核实，**也认可该70000元是在该工程中支付的。一审庭审后提交了书面的说明给一审法院。所以**所称的70000元不属于该工程的工程款，不属实。 中铁四局辩称，与一审答辩意见一致。补充一点，中铁四局是涉案工程的总承包人，不能认定为发包人，并且与**之间无合同关系，**要求中铁四局承担责任缺乏依据，应当予以驳回。中铁四局与茂顺公司之间的剩余款项是质量保证金，而现在还不满足退款条件。 ***辩称，**的上诉不属实，其与***付了好多钱给**的员工。***在贵州的合伙人**也付了70000元给**，**先付给**，***再把70000元给**。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回**的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由**负担。事实和理由：一审判决在认定***已付工程款金额方面存在错误,一审判决未将**在庭审中已自认收到***的工程款计算到全部已付工程款。***已实际支付**工程款304000元，并非是一审判决认定的已支付工程款202000元。一审判决书第8页第二段中已载明：“***、***已向**支付的金额共向**通过微信转账支付142000元，加上中铁四局集团直接支付的15000元，***、***共支付**工程款157000元”，从**的举证和陈述中，可以清楚的看出***是从2019年12月10日开始向**支付工程款的，而一审法院计算的已付工程款是从2020年9月12日开始计算的，仅仅从这一点就可以看出，一审法院在认定***已付工程款方面存在明显错误，即**都已经自认的已付工程款，一审判决竟然没有统计进去，明显错误。***恢复了一部一审时已损坏的手机信息，并调查了相关银行流水，对已支付的工程款进行了梳理统计，结果如下：第一笔：2019年12月10日付5000元；第二笔：2019年12月20日付银行转账3000元；第三笔：2019年12月22日付7000元；第四笔：2019年12月29日付10000元；第五笔：2020年1月1日付2000元；第六笔：2020年1月7日付20000元；第七笔：2020年1月9日付10000元；第八笔：2020年1月23日付50000元；第九笔：2020年1月23日付10000元（***）；第十笔：2020年3月25日付10000元；第十一笔：2020年6月13日付4000元（***付**）；第十二笔：2020年8月3日付10000元；第十三笔：2020年9月5日付2000元（***付**）；第十四笔：2020年9月6日付2000元；第十五笔：2020年9月12日付40000元、30000元合计70000元；第十六笔：2020年9月20日付1000元（***付**）；第十七笔：2020年10月5日付1000元（***付**）；第十八笔：2020年10月27日付10000元（**）；第十九笔：2020年10月27日付10000元（**）；第二十笔：2020年12月12日付2000元；第二十一笔：2021年2月10日付5000元，第二十二笔：领条45000元，第二十三笔：**领取的工资15000元。以上合计304000元整。上述每一笔付款均有付款记录，一审法院在审理中因为疏漏未完全统计**已经自认的部分，将***与**关于已付工程款的数额对立起来，其实双方陈述的是不同时间段的工程款。关于这一点***在一审庭审中已经说清楚，并且一审判决书第11页载明：“涉案工程项目现场负责人**和***微信通话就涉案工程截止到2020年1月9日已付的款项进行过结算”，可以清楚表明双方是分多次结算过工程款的。结合***向一审法院提交的证据，可以清楚计算***已付工程款为304000元。二、一审判决认定涉案工程项目总工程款的构成为混凝土工程量265053.25元、钢筋安装31782.37元、钢筋卸车31782.37元，合计328618元。***认可前两项工程量，不认可钢筋卸车的费用，总工程款应为296836元。一审判决认为上述工程量与中铁四局集团有限公司**高速项目经理第七分部签署《工程数量收方单》一致，***认可混凝土工程量265053.25元、钢筋安装31782.37元、但不认可产生了钢筋卸车费用。根据民事诉讼法证据规则，**应对其主张的工程量提供证据，承担举证责任，负有举证责任的一方，在举证不能的情况应当承担不利后果。一审中，**始终未能证明其进行过钢筋卸车的劳务活动，实际情况是该钢筋是通过吊车进行的卸车，该费用不应计算进工程款中。综上所述，涉案工程总工程款应为296836元，***已付304000元，***已完全付清工程款，甚至超付了7164元。***保留向**追回已超付工程款部分。***认可一审的判决思路，但是一审审理过程因***存储有其他付款记录的手机损坏未能恢复，导致不能汇总全部的付款记录，以至于与实际情况差距较大。另外，一审判决因为粗心未将**已经自认的付款部分计入全部已付款部分，导致判决结果出现明显错误，应当在二审中予以查明，并予以纠正。本案事实清楚，证据充分，恳请二审法院依法改判，驳回**的全部诉讼请求。 **辩称，一、**只收取了***157000元工程款，一审判决认定的202000元以及***说的304000元都不是事实，缺乏合法证据证明。**付给**的70000元，是双方案外往来款，双方是有频繁资金往来，且一审判决关于**的付款说明证据没有经过**的质证，**也未到庭作证，**支付70000元工程款不成立。***的45000元的领条无法证明真实性，是否***签写、***是否付款给***等事实都无法查明，一审法院认定错误，***的陈述不成立。***付给**的是其他款项，不属于本案工程款项，是其他工程的款项，与本案无关，一审法院的认定也是错误的。对***列举的23笔，我方只认可1-8,10,12,19,21,23共157000元。二、一审法院认定钢筋卸车费用，是客观事实，工程数量收方单虽然只列明钢筋安装，没有列明钢筋卸车，但**与***的合同有约定钢筋卸车的工程，因为钢筋必须从钢筋房装车再运输到安装工地卸车，卸车后才能安装，双方之所以在合同附件约定钢筋卸车，实际是该钢筋卸车的价钱包含了钢筋从钢筋房装车和在工地卸车的费用，因为有钢筋安装的数量必然产生钢筋的装车和卸车费用，而且钢筋的装车和卸车虽然有塔吊，但还是需要人工进行，因此一审法院根据钢筋安装的重量计算出钢筋安装费用，结合双方的合同约定，认定钢筋卸车的费用是客观事实 中铁四局辩称，与中铁四局无关，是***和**之间的纠纷，由法庭依法处理。 ***述称，对***的上诉没有意见。 茂顺公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。 **向一审法院起诉请求：1.判决***、***、茂顺公司立即连带支付**劳务费及工具款305704.9元，并自2020年1月20日起，以305704.9元为基数，按银行同期贷款利率计付利息给**，至付清劳务费及工具款为止；二、本案诉讼费用由***、***、茂顺公司负担。一审庭审时，**变更第一项诉讼请求：判决***、***、茂顺公司、中铁四局立即连带支付**劳务费及工具款335704.9元，并自2020年1月20日起，以335704.9元为基数，按银行同期贷款利率计付利息给**，至付清劳务费及工具款为止。 一审法院认定事实：2019年12月25日，中铁四局（甲方）与茂顺公司（乙方）签订《工程劳务分包合同》约定甲方将韶关市**至新丰高速公路部分项目发包给乙方。工程项目：桥梁下部结构工程；劳务作业地点：S347跨线桥、****、匝道桥等；劳务分包内容：系梁、墩柱、**、垫石等。工期180天，结算日2020年5月24日。合同总价款：暂定为1504940.79元。截止至今，中铁四局与茂顺公司开累结算金额434398.84，开累付款金额412000.00，目前仅欠付22398.84元。 2019年9月29日，***、***（甲方）与**（乙方）签订《劳务分包合同》，约定甲方将**高速七分部桥涵工程发包给乙方。工程施工范围见工程量清单，包括下系梁砼灌注C30，单价（不含税）220元；15M高以内桥***砼C35，单价（不含税）220元；15M高以上桥***砼C35，单价（不含税）220元；桥梁**挡块、耳墙砼C35，单价（不含税）220元；墩柱、肋板、**档块、耳背墙钢筋安装，单价（不含税）210元;承台及底系梁钢筋制作（工作内容：钢筋卸车），单价（不含税）210元；承台及底系梁钢筋安装，单价（不含税）210元等。乙方只提供焊机、焊条、手磨机、钢刷、杂丝、双面胶、保养膜、电缆、振动棒，其他所需材料机械由甲方提供（包括主材）：前期乙方所需施工工具由甲方购买，待甲方提供足够工作面后，前期甲方购买的施工工具计乙方工程款里面扣除，后期乙方提供的工具自行购买；如果甲方提供工作量不到100根立柱工作量，乙方购买的工具将由甲方出资，与乙方无关，并在结算工程量时一起结算给乙方。 上述工程实际由**及其雇请的班组**、***、***带领工人实际施工。**在施工现场大概工作了一个多月就离开施工现场，由其雇请的**负责管理，工人的工资由**发放或班组发放。2019年11月30日、12月20日，中铁四局集团有限公司**高速公路项目经理第七分部签署《工程数量收方单》确认**及其班组实际施工量。经**核算实际施工量为：1.混凝土1204.787523㎡，价格220元/㎡，合计265053.26元；2.钢筋卸车151.34461t，价格210元/t,合计31782.37元；3.钢筋安装151.34461t，价格210元/t,合计31782.37元；4.点工89850元；5.买五金工具52237元；6.**补助4个，3000元一个，12000元。**认为***、***应支付给**的工程款为430467.9元，减去其已支付的157000元（向工人及其本人共支付的款项），还应支付272467.9元工程款，遂向一审法院起诉主张前述诉讼请求。***、***认可其中的1.混凝土265053.26元、3.钢筋安装31782.37元，并认为***、***一直与他人就涉案工程进行劳务费用的结算，***、***已实际支付涉案工程劳务费用223500元。 一审法院认为，茂顺公司经一审法院合法传唤，无正当理由逾期未到庭应诉，视为其自动放弃质证和抗辩的诉讼权利，依法应作缺席判决。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案法律事实引起的民事纠纷发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。 本案是建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点是：**根据《工程劳务分包协议》施工的工程仍余多少工程款未支付以及***、***、茂顺公司、中铁四局是否应承担支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，**个人并不具备承包工程劳务的相应资质，其与***、***签订的《工程劳务分包协议》是无效合同。但**及其班组已经按照合同约定实际对涉案工程进行施工，完成了一定的工程量，并已于2019年12月份向铁四局交付使用，故**根据《工程劳务分包协议》施工的工程，视为***、***已经验收合格并已实际接收，**可参照《工程劳务分包协议》的价款约定要求支付工程款。**实际完成的工程量为混凝土265053.26元、钢筋安装31782.37元、钢筋卸车31782.37元，与中铁四局集团有限公司**高速公路项目经理第七分部签署《工程数量收方单》一致，一审法院予以确认。本案**及其班组实际完成涉案工程量价款金额应为265053.26+31782.37+31782.37=328618元。**单方计算的4、5、6项，因《工程劳务分包协议》无效，故不能依据协议要求支付，且其中的4、6项协议也无约定，第5项未提供发票。 关于涉案工程仍余多少款项未支付。***、***已实际支付涉案工程款项金额，从其提交的付款凭证：1.2020-9-12，40000元，**转账给**；2.2020-9-12，30000元，**转账给**；3.领条，45000元，***、***、***、***、***，载明领到江西茂顺公司**高速七分部农民工工资合计45000元，截止2019年12月9日已全部付清；4.2020-9-6，2000元，微信转账给**；5.2020-10-27,10000元，微信转账给**；6.2020-12-12, 2000元，微信转账给**；7.2020-1-7,20000元，微信转账给**；8.2020-3-25,10000元，微信转账给**；9.2019-12-10,3000元，微信转账给**；10.2019-12-9, 2240元，微信付款给***（已在领条中计算，不应重复计算）；11.2019-12-9,4120元，微信付款给***（已在领条中计算，不应重复计算）；12.2020-1-23,10000元，***转账给***；13.2020-10-27,10000元，***转账给**；14.2-10（截图无显示年份）,5000元，微信支付给**。15.中铁四局直接付给工人账户工资共计174000元，其中**15000元**本人收取，其他工人，未实际领取款项（因工资卡在***手中）。另外，有五张微信截图无法证明与本案有关联，一审法院不予认可。有一张2020-1-7,20000元，微信转账给**的微信截图与序号7重复，不再重复计算。综上，**本人及班组***、***、**、实际施工人**、***等人领取的款项应当作为***、***实际已支付的涉案工程项目的款项。经核算，***、***实际已向告**支付的涉案工程款（含已经向涉案实际进行工程施工的班组及相关人员的支付）金额为：40000+30000+45000+2000+10000+2000+20000+10000+3000+ 10000+10000+5000+15000=202000元。本案涉案工程款金额为328618元，减去202000元，仍余126618元未支付。 关于***、***、茂顺公司和中铁四局责任问题。茂顺公司承包了中铁四局的工程,***公司未自行施工,而是由***、***进行施工,***、***又将工程转给**实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”规定，本案中，***、***个人并无资质，故严格意义上来讲,***、***借用茂顺公司的资质进行施工才属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项所规定“没有资质借用有资质的建筑施工企业名义的”实际施工人。因为***、***未实际进行施工,而是交由**施工。故**才是上述司法解释所明确规定的“实际施工人”,**作为实际施工人就其施工的工程有权向非法转包人、违法分包人、发包人主张相应的权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款所规定:“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的情形。现茂顺公司未提供证据证明***、***与公司的关系，而涉案工程是***、***转包给**实际施工。茂顺公司将其承包的工程通过***、***分包给不具有资质的**个人带班组进行施工,应属违法分包人,故茂顺公司应对***、***欠付的工程款承担连带责任。中铁四局第作为总承包人,将案涉工程劳务发包给具有资质的茂顺公司并无违法之处,且不属于非法转包人或违法分包人,故**诉求中铁四局对涉案工程款承担支付责任，一审法院不予支持。 关于利息问题。**于2019年12月20日将工程交付中铁四局接收使用，故利息从2019年12月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》（2017**）第六十四条、第一百四十四条之规定，于2021年12月29日作出（2021）粤0233民初785号民事判决：一、限***、***在判决生效后十日内，支付**工程款126618元及利息（利息以实际欠付的工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2019年12月21日起计算至实际清偿之日止）；二、江西茂顺建设工程有限公司对上述第一项债务承担连带责任；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年**）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5885.57元，由***、***、茂顺公司负担，限在判决生效后十日内缴纳。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。**向本院提交以下证据：**与**在2019年-2020年之间微信转账记录，拟证明**与**之间由频繁资金往来，说明涉案70000元不是工程款。***质证称，对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。尽管**、**之间存在多笔转账，但**向**支付70000元的性质是明确的，该性质已经有**予以明确，并且**也同时向**认可的工地负责人**支付过其他数笔工程款，**已经认可涉案70000元是涉案工程款。中铁四局质证称，**提交的证据与中铁四局无关，由法庭依法审理。 ***向本院提交以下证据：转账记录截图、银行流水明细和领条等证据，拟证明***、***已向**支付工程款304000元。**质证称，对1-8、10、12、19、21、23笔支付凭证予以认可，对第9、11、13-14、16-18、20、22笔支付凭证不予认可，因为涉及***与***、**、***其他工程，而且**还另外支付工钱给***、**、***，根据合同相对性，**不认可***支付给***、**、***的款项，无法证明真实性以及是否支付款项及该款项的具体项目。对第15笔支付凭证，认可真实性，不认可关联性，**已提交证据证明其与**之间的资金来往频繁，该款项不属于涉案工程款。中铁四局质证称，***提交的证据与中铁四局无关，由法庭依法审理。 对**提交的证据，本院认定如下：对真实性予以确认。 对***提交的证据，本院认定如下：对真实性予以确认。 本院查明，**在一审庭审中出庭作证陈述，**是其老板，其一直帮**管理工地。从2019年10月1日开工至2020年1月5日左右完工。**叫了三个班组，一个是**，完成了焦园1号桥4个柱子、2个**；一个是***，完成了S327省道跨线桥的4根桥梁下部的柱子、2个**；一个是***，完成了焦园1号桥3根半柱子。**主张***总计向其转账支付了132000元。 二审庭询中，对于涉案工程款支付情况，**主张其共计收取了***、***支付的工程款157000元，分别为2019年12月10日5000元、2019年12月20日3000元、2019年12月22日7000元、2019年12月29日10000元、2020年1月1日2000元、2020年1月7日20000元、2020年1月9日10000元、2020年1月23日50000元、2020年3月25日10000元、2020年8月3日10000元、2020年10月27日10000元、2021年2月10日5000元、**领取的工资15000元。***则主张，除上述**已认可收取的工程款157000元外，其还向**支付了147000元，具体如下：1.2020年1月23日***（系***配偶）通过银行转账向***支付10000元；2.2020年6月13日，***通过微信转账向**支付4000元；3.2020年9月5日，***通过微信转账向**支付2000元；4.2020年9月6日，***通过微信转账向**支付2000元；5.2020年9月12日，**通过银行转账向**支付70000元；6.2020年9月20日，***通过微信转账向**支付1000元；7.2020年10月5日，***通过微信转账向**支付1000元；8.2020年10月27日，***通过微信转账向**支付10000元；9.2020年12月12日，***通过微信转账向**支付2000元；10.领条45000元，***领取了农民工工资45000元。对于***主张的上述147000元，**均不予认可，具体意见如下：1.对于**转账给**的70000元，**主**其与**之间的其他经济来往，并提供了其与**之间的微信转账来往记录，拟证明其与**之间经济来往密切。2.对于支付给***的10000元、支付给**的22000元和***收取的45000元，**主*****、**、***与***之间的其他附属工程款，并非涉案工程款，其并未授权***、***向***、**、***支付该77000元。同时，本院组织各方对***在一审庭后提交的**出具的情况说明进行了质证，**质证称，该说明不能说明涉案70000元是涉案工程款，该证据属于证人证言，证人没有出庭作证，没有接受双方询问，不能作为裁判依据，且该证据是否属于**出具还需查实。 二审庭询中，**确认***、**、***是其施工班组，其并无证据证明***与***、**、***之间存在其他附属工程。 二审庭询中，**、***均认可按照中铁四局集团有限公司**高速公路项目经理部第七分部工程数量收方单核实涉案工程量。对于钢筋卸车费用，***主张涉案《劳务分包合同》的施工清单虽约定了钢筋卸车，但这仅仅是对涉案工程可能产生的费用的约定，但最终还是要根据涉案工程实际施工情况进行结算。涉案工程钢筋是存放在中铁四局的钢筋方，用中铁四局的随车吊装车跟卸车，其通过随车吊卸钢筋，中铁四局已经扣除其20782.92元基建费用，**再另行主张钢筋卸车工程款31782.37元，明显不符合常理。**则主张，即使有随车吊来钢筋卸车，但是需要人工配合，随车吊不是**的，但人工配合是**负责完成的。没有人工配合，钢筋根本无法完成卸车和安装。对于点工工程，**主张是清理建筑垃圾等附属工程，点工工程与**工程均是口头约定。对点工工程和**工程，***均不予认可。对于五金工具款52237元，**主张是根据实际购买情况计算出来的，因为数额小，所以没有发票。根据约定，该五金工具款应由***、***负担。 二审庭询中，**、***、中铁四局均确认中铁四局系涉案工程总承包方。 对于一审法院认定的事实，除与本院审理查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，因本案争议的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，故本院在处理本案时，适用的是《中华人民共和国民法典》实施之前的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院将围绕**、***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对双方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点为：一、涉案工程款如何认定；二、涉案已付工程款如何认定。 一、关于涉案工程款如何认定的问题。**上诉主张一审判决仅认定了混凝土、钢筋安装、钢筋卸车三项工程款，未认定点工工程款、**补助款和五金工具费，存在不当。***上诉主张，其仅认可混凝土和钢筋安装两项工程款，对一审判决认定的钢筋卸车工程款不予认可。因**、***对一审法院认定的**施工组完成的混凝土1204.787523㎡，合计265053.26元；钢筋安装151.34461t，合计31782.37元均无异议，故本院予以确认。对**、***存在争议的工程量，本院评析如下：1.钢筋卸车，涉案《劳务分包合同》附件施工清单第6点承台及底系梁钢筋制作和第10点盖板涵钢筋制作工作项目中均约定了**的工作内容系钢筋卸车，单价未210元/t。虽***主张合同中虽约定了钢筋卸车属**的工作内容，但实际施工中，钢筋卸车是由随车吊完成，随车吊并非由**提供，**主张钢筋卸车欠缺依据。但根据合同约定，**系劳务分包，随车吊本就不属于**应提供的材料机械，且正如**所主张的即便存在随车吊帮助钢筋卸车，亦需要人工予以协助才能完成该项工作内容。现双方均确认**完成了钢筋安装151.34461t，而钢筋卸车是钢筋安装的前提，故一审法院据此认定**完成了钢筋卸车151.34461t，***、***应支付**钢筋卸车费31782.37元，并无明显不当，本院予以维持。2.点工工程款、**补助款，涉案《劳务分包合同》并未约定点工工程和**补助，**主张其与***、***口头约定了该两项工程款，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由**提交证据予以证明。但本案中，**未提交任何证据证明其与***、***对点工工程款、**补助款达成合意，应由**承担举证不能的不利后果。故一审法院未予支持该两笔工程款，并无不当，本院予以维持。3.五金工具费。涉案《劳务分包合同》中虽约定如果***、***剔红工作量不到100根立柱工作量，**购买的工具将由***、***出资。但**现主张其产生了五金工具费52237元，但**并未提供相应发票、支付凭证和五金工具明细等证据证明其为涉案工程购买了52237元五金工具。**虽在一审中提供了部分送货单、收款收据，但送货单、收款收据上并无收货人签名确认，***、***对此亦不予认可，故仅凭**提交的证据并不足以认定其未涉案工程购买了52237元五金工具，应由**承担举证不能的不利后果。一审法院未予支持该笔费用，并无明显不当，本院予以维持。综上，一审法院认定涉案***、***应支付给**的工程款为328618元，并无不当，本院予以维持。**、***的该项上诉请求，均不能成立，本院不予支持。 二、关于涉案已付工程款数额如何认定的问题。**、***均上诉主张一审法院对***、***已支付给**的工程款数额认定错误，应予纠正。二审庭询中，对于***主张的已付工程款304000元中的157000元，**予以认可，本院予以确认。对双方存在争议的147000元，本院评如下：1.2020年9月12日，**银行转账给**70000元。***、***主张该70000元系***委托**支付给**的涉案工程款，***后将该70000元转给了**，并提交了**出具的书面证言，但**对该书面证言不予认可，**亦未出庭接受询问，且***并未提交其转给**70000元的相关凭证。鉴于该70000元涉及第三人利益，本院在本案中不予处理。**、***可另循合法途径解决。2.***、***支付给***的10000元、**的22000元和***的45000元。**主张***、***支付给***、**和***的上述款项系***、***与***、**和***之间的其他附属工程款，而非涉案工程款。但**并无证据证明***、***与***、**和***之间存在其他附属工程。至于**主张其未委托***、***向***、**和***支付工程款，但**认可***、**和***系其聘请的三个班组，且***签名确认的领条中明确载明系“江西茂顺建设工程有限公司**高速七分部焦园1号大桥0-3墩柱农民工工资”，而**亦在一审庭审中，明确***班组完成了焦园1号桥三个半柱子。故一审法院认定该77000元系***、***支付的涉案工程款，并无不当，本院予以维持。综上，***应支付给**的工程款为328618元，已支付234000元，仍应支付94618元。 至于中铁四局应否承担责任的问题。**上诉主张中铁四局应在未付工程款22398.84元范围内承担支付责任，对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，中铁四局系涉案工程的总承包方，其并非与**存在转包或分包的合同当事人，亦非涉案工程发包人，**要求中铁四局在未付工程款范围内承担付款责任，欠缺依据，本院不予支持。一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。 综上所述，**的上诉请求，不能成立，应予驳回。***的上诉请求，部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持新丰县人民法院（2021）粤0233民初785号民事判决第二项； 二、撤销新丰县人民法院（2021）粤0233民初785号民事判决第三项； 三、变更新丰县人民法院（2021）粤0233民初785号民事判决第一项为：***、***在本判决生效后十日内，支付**工程款94618元及利息（利息以实际欠付的工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2019年12月21日起计算至实际清偿之日止）； 四、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5885.57元，由***、***、江西茂顺建设工程有限公司负担。***、***、江西茂顺建设工程有限公司应向一审法院交纳案件受理费5885.57元。**向一审法院预交的案件受理费5885.57元，由一审法院予以退还。 二审案件受理费9017.93元，由***负担2832.36元，**负担6185.57元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年六月二十七日 法官助理　肖　龙 书 记 员　***