青岛市李沧建筑安装工程有限公司、**建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终6440号

上诉人（原审被告）：青岛市李沧建筑安装工程有限公司，住所地山东省青岛市李沧区浮山路127号。

法定代表人：徐立玉，董事长。

委托诉讼代理人：朱敬良，山东元鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙来燕，山东元鼎律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**，男。

委托诉讼代理人：李**翔，山东瑞滨律师事务所律师。

上诉人青岛市李沧建筑安装工程有限公司（以下简称李沧建安公司）因与被上诉人**建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初11735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

李沧建安公司上诉请求：1.撤销一审判决书的第一、二项，改判驳回**的诉讼请求；2.本案诉讼费用等由**承担。事实和理由：一审基本事实没有查清，导致了错误的判决。一、对**到建设方青岛百通城市建设集团股份有限公司（以下简称百通公司）结算收取的工程款数额未予查实，导致**故意隐瞒其与建设方结算时、建设方已扣除其供料款的事实，从而使李沧建安公司在未收到该部分已扣除供料款的情况下，反而要向**支付该部分建设方已扣除的供料款。**已从李沧建安公司开具了涉案的全部工程款发票（金额2,410,369元）到建设方结算收取工程款，但李沧建安公司只收到了**结算收取的工程款项1,552,767.94元，除去建设方扣除的税款72,458.60元，尚有785,142.46元款项建设方未支付，对该部分未支付款项，建设方已出具《情况说明》证明该785,142.46元系建设方扣除了其提供的供料款等款项，但**只承认建设方扣除的供料款项为506,772.43元，对278,370.03元的差额部分不认可。**作为涉案工程的实际结算人，对建设方未支付的该278,370.03元款项，在建设方已出具《情况说明》证明该部分款项已扣除的情况下，**负有举证说明责任，否则应由**承担该部分已扣除款项的相应后果。而且，在一审程序中，在建设方出具《情况说明》的情形下，李沧建安公司也申请法院追加建设方为第三人以查清上述相关事实，但一审法院不予采信，致使**故意隐瞒建设方扣除其供料款的相关事实没有查清，导致了错误的判决。二、建设方在支付工程款时，扣除了其提供的供料款项等的金额为785,142.46元，而非**所称的506,772.43元。建设方出具的《情况说明》中的13份发票、与**从李沧建安公司处开具领取的13份发票一一对应、相互印证，在该《情况说明》中，建设方已详细说明了上述13份发票的抵扣供料款金额。上述事实充分说明，**将从李沧建安公司处开具领取的涉案工程款发票（金额2,410,369元），已全部交给了建设方以收取工程款，但建设方只支付了工程款1,552,767.94元，其原因是建设方扣除了供料款等785,142.46元，而非**所称的供料款等系506,772.43元。三、一审判决书中漏掉关键证据，致使涉案工程管理费应为12%的这一基本事实没有查清，导致了错误的判决。涉案水电项目的相关人员夏文军已证明，包括水电项目在内的涉案工程管理费为12%。该证人证言一审法院也已作了询问笔录，但在一审判决书中，对这一重要的证人证言却没有任何的表述，导致了一审判决在**没有任何证据的情况下，仅仅依据**的口头主张，就将涉案工程管理费认定为8%，但在**自己提供的录音证据中，**也自称管理费为10%而不是8%。四、一审判决书中漏掉关键证据，致使水电项目应包含在涉案工程中的这一基本事实没有查清，导致了错误的判决。涉案水电项目的相关人员夏文军已证明涉案水电项目等均由**承包负责，其水电项目也包含在涉案的《工程结算报告书》中，涉案水电项目与涉案建筑工程系共同结算、不可分割的。对该证人证言一审法院也已作了询问笔录，但在一审判决书中，对这一重要的证人证言却没有任何的表述，导致了一审判决在**没有任何证据的情况下，仅仅根据**的口头主张，就将涉案工程中不可分割的水电项目分割出来而不予处理。综上，在建设方只支付工程款项1,552,767.94元的情况下，扣除管理费等相关费用后，李沧建安公司现并不拖欠**的工程款。

**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李沧建安公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回李沧建安公司的上诉请求，维持原判。一、本案涉案施工项目的发包分包方式为：建设方百通公司将涉案工程总包给李沧建安公司，李沧建安公司将涉案工程中的水电工程分包给夏文军施工，其他工程均分包给**施工，李沧建安公司按**所施工项目总造价的8%向**收取管理费。因此，**施工的工程总造价扣除管理费即应当为**应取得的工程款，但因在施工过程中，**与建设方商定有部分建筑材料直接由建设方提供，相应款项直接从应付工程款中扣除，而李沧建安公司在向**支付工程款时也要将甲方供给的材料款扣除，因此对于李沧建安公司要在应付**的工程款中主张扣除的款项应由李沧建安公司承担举证证明责任。事实上，对于该部分款项，在一审法院开庭审理前，双方已经按照一审法院的倡导进行了对账，**基于友好互信的原则对其认为没有异议的款项全部直接予以了认可，但李沧建安公司却在对账过程中多次大量增加该款项的金额，不断的变动账目，根据李沧建安公司的账目计算，**甚至还拖欠李沧建安公司的钱。在一审法院第一次开庭审理后，李沧建安公司还特意联系建设方出具了一份《情况说明》，但其对于建设方供给材料的总金额避而不谈，对于李沧建安公司与**没有异议的材料款也避而不谈，其仅对于李沧建安公司主张多出的金额含糊的表述为“发票已抵扣材料款”，其倾向性和目的性非常明显。建设方供材料的数量和金额不应当以发票来认定，因为在建设工程施工领域，虚开发票、凑发票等不规范的行为非常常见。既然是建设方供给的材料，那么就应当有建设方在施工期间支付材料款的付款凭证，既然该部分材料款要在建设方向李沧建安公司支付的工程款中扣除，那么就应当有建设方在向李沧建安公司付款时或结算时确认应扣除材料款的原始文件，但李沧建安公司对于其主张多出的材料款中，没有任何上述文件予以证明。在一审时**向法院提交的《拨款会签单》中，可以明确的看出，在每一次建设方向李沧建安公司付工程款中，若当期有建设方供给的材料，其都会在《拨款会签单》中全部明确列明并注明扣除材料款，对于**与李沧建安公司已确认的所有材料款《拨款会签单》均已注明，但李沧建安公司所主张多出的材料款却没有任何的《拨款会签单》予以体现，这显然不合理，其所谓的甲方供给材料款并不属实。二、李沧建安公司与**就管理费的约定是在**在一审时提交的录音证据中有明确的体现，李沧建安公司主张夏文军水电工程的管理费为12%从而推断**的管理费也应该为12%是没有任何依据和道理的。1、管理费系发包人与承包人的单独约定，是需要发包人与承包人单独协商确认的，根据各自条件的不同协商结果自然也会不同；2、水电工程的利润率远高于土建等其他工程，**原也想承建水电工程，但李沧建安公司分包给了夏文军，且水电工程与土建工程在体量上本身就具有重大区别，基于此，水电工程收取的管理费本身应高于土建等工程的管理费；3、在本案涉案工程尚未完工时，**又从李沧建安公司处承包了秦家小水工程，管理费也为8%，因此李沧建安公司根据夏文军管理费推测**管理费为12%的主张不能采信。三、水电项目施工人为夏文军，系夏文军直接从李沧建安公司处承包，根据夏文军及李沧建安公司的主张，李沧建安公司向夏文军收取12%的管理费，且从一审证据中可以看出，李沧建安公司直接向夏文军支付工程款，这些都可以有效说明夏文军系水电工程的承包人。

**向一审法院起诉请求：1.判决李沧建安公司向**支付工程欠款239,105.59元，并承担以此为基数的自2006年12月14日起至实际付清欠款之日的利息（以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案的诉讼费等费用由李沧建安公司承担。

一审法院认定事实：青岛广信工程造价咨询有限公司受百通公司委托于2006年12月20日出具《百通兴隆家园10#楼结算报告书》，对百通兴隆家园10#住宅楼工程结算进行审查，核定百通兴隆家园10#楼建筑工程造价审定值为2,944,608.3元，给排水工程造价审定值（审定含电气）为340,927.49元，消防工程造价审定值为7,336.02元。**称其从李沧建安公司处分包了上述建筑工程及消防工程并在本案主张建筑工程及消防工程的工程款，李沧建安公司称其从百通公司处承包了百通兴隆家园10#楼工程并将整个工程承包给**。**、李沧建安公司均称百通兴隆家园10#楼工程验收合格并于2005年12月交付使用。**、李沧建安公司之间未签订书面合同，也未对付款作出具体约定。**主张李沧建安公司应支付工程款的计算方式为：《百通兴隆家园10#楼结算报告书》结算汇总表中建筑工程及消防工程的审定值2,951,944.32元，扣除8%的管理费236,155.55元，扣除汇总表中的甲方供料882,502.81元，扣除**应承担甲方供的其他材料款357,708.11元（506,772.43元-夏文军应承担的甲方供的其他材料款149,064.32元）。李沧建安公司主张应支付工程款的计算方式为：《百通兴隆家园10#楼结算报告书》结算汇总表中的审定值3,292,871.81元，扣除12%的管理费395,144.62元，扣除汇总表中的甲方供料882,502.81元，扣除甲方供的其他材料款776,987.64元，扣除维修费8155元，扣除罚款4000元，扣除2011年1月给**借款1万元，扣除2021年6月替**向秦淼支付的7690元，扣除投标服务费2494元，扣除投标公证费2000元。**、李沧建安公司对**应向李沧建安公司交纳的管理费比例有争议。**主张其应按照工程结算值的8%向李沧建安公司交纳管理费并提交了**和李沧建安公司法定代表人、李沧建安公司工作人员的录音两份予以证明。李沧建安公司主张管理费比例为工程款结算值的12%，但未提交相应证据。对此一审法院认为，**提交的两份录音内容未体现出涉及本案工程，李沧建安公司未对其主张的管理费比例提交相应证据，现**自认管理费比例为8%，一审法院对此予以采信。**、李沧建安公司均认可除《百通兴隆家园10#楼结算报告书》结算汇总表中的甲方供材外还有其他甲方供材需在应付工程款中扣除，但双方对其他甲方供材的材料款数额有争议。**主张除《百通兴隆家园10#楼结算报告书》结算汇总表中的甲方供材外其他甲方供材的材料款数额为：2005年1月甲方供材料款为44,366元；2005年3月甲方供材料款为22,743.5元；2005年5月甲方供材料款分别为15,500元、111,038.5元；2005年6月甲方供材料款为39,407元；2005年7月甲方供材料款为154,503.23元；2005年9月甲方供材料款为26,946.92元；2006年1月甲方供材料款为1003元；2006年9月甲方供材料款分别为36,353元、1000元、49,911.28元，上述材料款包括夏文军施工所用的材料款149,064.32元，**方施工所用的材料款是353,508.11元，同意从应付工程款中扣除353,508.11元。李沧建安公司认可**主张的上述材料款，但不认可**称上述材料款分为**使用的材料款和夏文军使用的材料款，认为上述材料款都是**使用的材料款，李沧建安公司主张除了**主张的上述材料款还有2004年12月甲方供材料款27,434元；2005年6月甲方供材料款分别为25,496元、36,778元、8462元（合计70,736元）；2005年7月甲方供材料款分别为35,470元、4,182.98元、47,984元、13,289.84元（合计100,926.82元）；2006年1月甲方供材料款36,265.22元；2006年12月甲方供材料款分别为1875元、14,720元、17,344元、913.99元（合计34,852.99元）。李沧建安公司为证明其上述主张提交了百通公司出具的《情况说明》、《兴隆家园10#甲方供材料统计表》复印件、发票号码为00061879的发票、《开发成本明细账》、2005年7月的《拨款会签单》、发票号码为00041308的发票、发票号码为00041310的发票予以证明。另，李沧建安公司还称**提交的《兴隆家园水电工程结算单》体现了2005年7月甲方供材料款4,182.98元、13,289.84元及2006年12月甲方供材料款14,720元、913.99元。对李沧建安公司提交的上述证据，**的质证意见是：1、认可李沧建安公司提交的3张发票的真实性，但发票是工程款，没有证据证明是材料款；2、《开发成本明细账》是**拿回来的，**不清楚其中的内容，上面的手写内容也不知道谁写的，该证据与李沧建安公司提交的其他证据不是同一证据形式，不能证明该份证据中记载的款项是否与李沧建安公司提交的其他证据中的款项存在重复，也不能证明是甲方供材料款；3、2005年7月的《拨款会签单》背面记载“甲供材料公司开发票47,984元”的内容不是**写的，该材料没有落款日期也没有签字，本次付款中扣材料款的款项已经在正面进行了列明是154,503.23元，没有任何关于47,984元款项内容，即使该内容是真实的，建设单位百通公司也没有扣除47,984元；4、不认可李沧建安公司主张的2005年7月甲方供材料款4,182.98元、13,289.84元及2006年12月甲方供材料款14,720元、913.99元在**提交的《兴隆家园水电工程结算单》中有体现，结算单中的款项和拨款单中扣材料款项存在重复，扣材料的款项应按照建设方向李沧建安公司出具的拨款单中扣材料金额进行计算，其他数额不是准确数额。对此一审法院认为，**、李沧建安公司无争议的其他甲方供材款共计为502,772.43元，庭审中**表示“因为甲方提供的材料都是扣的我钱，也包括水电工程的材料款，我需要再从夏文军处将水电材料款项扣除”，从**的陈述可以看出在扣除材料款时是统一从**本案主张的工程所涉工程款中扣除，故一审法院将上述无争议的其他甲方供材料款502,772.43元在李沧建安公司的应付工程款中予以扣除。关于李沧建安公司主张的有争议的甲方供材料款，李沧建安公司提交的《情况说明》系百通公司单方出具的、《兴隆家园10#甲方供材料统计表》系复印件，均无**签字确认，无法证明**使用的甲方供材情况。李沧建安公司提交的三张发票上均记载为工程款并未体现出材料款，故无法证明产生了应由**负担的2004年12月的甲方供材料款27,434元及2006年12月的甲方供材料款17,344元和1875元。李沧建安公司提交的《开发成本明细账》上没有**签字确认，故无法证明产生了应由**负担的2005年6月的甲方供材料款25,496元、36,778元、8462元及2005年7月的甲方供材料款为35,470元、13,289.84元。李沧建安公司提交的2005年7月的《拨款会签单》正面明确记载“从本次付款中扣除材料款154,503.23元”，且**不认可背面的“甲供材料公司开发票47,984元”是其书写，故一审法院不认可李沧建安公司称还存在材料款47,984元的主张。李沧建安公司主张还存在2005年7月甲方供材料款4,182.98元、13,289.84元及2006年12月甲方供材料款14,720元、913.99元在**提交的《兴隆家园水电工程结算单》中有体现，**对此不予认可并主张《兴隆家园水电工程结算单》中的材料款和拨款单中的材料款有重复，因《兴隆家园水电工程结算单》中的甲方供材仅是**与案外人确定水电工程使用的甲方供材，不足以证明李沧建安公司主张的上述甲供材未计入双方无争议部分，故一审法院对李沧建安公司主张还存在2005年7月甲方供材料款4,182.98元、13,289.84元及2006年12月甲方供材料款14,720元、913.99元不予采信。李沧建安公司主张**施工的工程有甲方自行维修的部分，维修费分别为2007年11月的560元、125元、980元、210元、2000元及2010年7月的1190元、3090元并要求从应付工程款中扣除。李沧建安公司为证明维修费确实存在提交了编号为0042474的收据复印件、编号为1744506的收款收据、编号为6831596的收款收据、百通公司出具的《情况说明》予以证明。**对编号为0042474的收据、编号为6831596的收款收据及《情况说明》均不认可，仅同意在应付工程款中扣除2007年11月的2000元维修费。对此一审法院认为，李沧建安公司提交编号为0042474的收据、编号为6831596的收款收据及《情况说明》中均无**签字确认，李沧建安公司要求扣除除**认可的2000元维修费之外的维修费，没有相应事实依据，故一审法院认定在应付工程款中扣除的维修费为2000元。李沧建安公司要求在应付工程款中扣除对**的工程罚款4000元，对此**予以认可并同意在应付工程款中扣除，对此一审法院予以确认。李沧建安公司要求在应付工程款中扣除涉案工程的投标服务费2494元及投标公证费2000元。**不同意扣除。对此一审法院认为，李沧建安公司未举证证明在应付工程款中扣除该两项费用的依据，故一审法院对李沧建安公司要求在应付工程款中扣除该两项费用的主张不予支持。李沧建安公司已向**支付工程款共计1,186,950.78元，李沧建安公司替**向案外人秦淼支付了材料款7690元，**同意该款项计入李沧建安公司已付工程款，即**认可共收到李沧建安公司支付的工程款1,194,640.78元。另，2011年1月30日**从李沧建安公司处领取兴隆家园借款1万元，李沧建安公司主张该1万元应计入已付款，**主张该1万元是民间借贷，不应和本案一并处理。对此一审法院认为，该1万元借款的用途是兴隆家园借款，与本案工程相关，应计入李沧建安公司的已付款中，故一审法院认定李沧建安公司共向**支付了工程款1,204,640.78元（1,194,640.78元+10,000元）。

一审法院认为，**在本案仅主张百通兴隆家园10#楼建筑工程及消防工程的工程款，故本案对10#楼工程的给排水工程款、电气工程款及该两项工程的管理费不予处理。根据《百通兴隆家园10#楼结算报告书》核定，百通兴隆家园10#楼建筑工程造价审定值为2,944,608.3元，消防工程造价审定值为7,336.02元，即**在本案主张工程的造价审定值为2,951,944.32元，**应向李沧建安公司缴纳的涉案建筑工程及消防工程的管理费为236,155.55元（2,951,944.32元*8%），故李沧建安公司还应向**支付工程款119,872.75元（建筑工程及消防工程的工程造价2,951,944.32元-管理费236,155.55元-汇总表中的甲方供料882,502.81元-**应承担甲方供的其他材料款502,772.43元-维修费2000元-工程罚款4000元-已付工程款1,204,640.78元）。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定的，建设工程已实际交付的，为交付之日。**、李沧建安公司未约定具体的付款事宜，**、李沧建安公司均称百通兴隆家园10#楼工程验收合格并于2005年12月交付使用，**自2006年12月14日起主张利息应予支持。综上，判决：一、李沧建安公司于判决生效之日起十日内支付**工程款119,872.75元；二、李沧建安公司于判决生效之日起十日内支付**利息，利息以119,872.75元为基数，自2006年12月14日起计算至实际给付之日止，2019年8月19日之前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算，自2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；三、驳回**的其他诉讼请求。

本院二审期间，李沧建安公司提交以下证据：1、百通公司于2022年6月16日出具的《情况说明》及附件一份，《情况说明》的内容为：“青岛市李沧建筑安装工程有限公司（下称建安公司）施工的百通兴隆家园一期10#楼工程，该工程款项中的部分材料款和维修费由我公司代为支付给材料供应商等，该事项由**经办。以下系经办人**持建安公司发票办理的由我公司代为支付的部分材料款和维修费的具体说明：详见附件1，共2页。”证明**持李沧建安公司开具的工程款发票到建设方结算涉案工程款，实际开具的发票总金额2,410,369元，但建设方百通公司只支付1,552,767.94元，对于没有支付的工程款百通公司说是材料款，李沧建安公司没有收到。2、对应百通公司出具的《情况说明》中附件的代付金额提供发票或支票存根等（百通公司人员到庭出示发票、支票存根等原件），二审出示的证据2原件，一审中提交过的复印件，更进一步的说明李沧建安公司提交证据的来源合法，也证明一审中提交的《情况说明》是百通公司出具的。**质证意见为：对证据1所记载内容的真实性、关联性和证明事项有异议，首先，该《情况说明》出具的日期为2022年6月16日，是在二审开庭审理前才一天才形成的，这很明显系李沧建安公司为达到其诉讼目的而要求建设方根据其要求出具的；其次，从其记载的内容来看，该份《情况说明》与李沧建安公司在一审提交的同样由建设方出具的《情况说明》的内容和金额存在多出重大差别，与一审时双方对账确认的《兴隆家园10号拨付款明细》中其主张的“扣材料”金额也存在重大不同，而本案涉诉的相关事实早已距今17年前发生，建设方百通公司真实代扣材料的款项应当是明确的、已定的、不变的，但仅在本案一、二审的审理过程中李沧建安公司就公然多次变更账目，其在之前与**对账的过程中对于扣材料的金额更是一变再变，其提供的数据根本不可信；再次，该份《情况说明》与其一审时提交的《情况说明》都具有很大的误导性，其对于“建设方代扣其他材料”的总额和具体项目避而不谈，而仅是列明了哪些发票抵扣了多少材料款，但抵扣的材料是什么却只字未提，也看不出这些抵扣的材料是否与拨款单中记载的材料存在重叠，因此这很明显是为达到李沧建安公司的证明目的而“量身定制”的；最后，李沧建安公司系百通公司的股东，在百通公司占有股份并享有表决权，该信息已经在国家信用信息公示系统中公示，且百通公司在近期刚将两套别墅作为股东红利发放给了李沧建安公司，李沧建安公司与百通公司存在重大利益关联，该《情况说明》根本无法采信。对证据2的关联性和证明事项有异议，首先，所有发票从其内容上来看其记载项目均系“工程款”，系由李沧建安公司开具给百通公司的工程款发票，而根本并非材料款发票，根本无法证明该数额系百通公司代扣材料的款项；其次，从该发票的金额来看其与后附支票存根中的金额均不同，根本无法一一对应，虽李沧建安公司主张支票存根的金额中包括多家主体的款项，但每家主体的款项如何确认？只要在支票存根的金额之内，李沧建安公司可按照其意愿任意调整各家的金额，所以发票与支票存根之间关联性存在重大欠缺，与本案“扣材料”款项关联性也存在重大欠缺；最后，该宗证据中也没有体现李沧建安公司所谓的“代扣材料”供货的主体是谁、供货的数量是多少、是否已经为涉案工程所使用，百通公司在向李沧建安公司支付工程款是否已将该款项扣除等重要事项，建设方材料供给到工程项目上需要对数量和金额进行签收和确认，建设方在对李沧建安公司每一次进行拨款时会在拨款单将当期的代扣材料列明并扣除，而这些直接的、原始的、关键的证据李沧建安公司未进行任何提供，其对于多余部分的“代扣材料款”根本不能采信。

关于就涉案工程在出具结算报告书后是否与建设方百通公司进行过最终结算问题，李沧建安公司在二审中称，李沧建安公司没有和百通公司最终对账结算过，未签订过书面结算单。李沧建安公司认为，涉案工程是全部分包给了**，领取涉案工程款项以及确认抵扣的材料款，是作为分包人的**负责，具体也是由他来经办的。**到李沧建安公司开具了全部工程款发票（金额2,410,369元）交到了百通公司结算工程款，李沧建安公司只收到**从百通公司要回来的1,552,767.94元，差额785,142.46元款项李沧建安公司未收到。李沧建安公司一直以为百通公司已经付清了涉案款项，李沧建安公司按照收到的项款除扣12%的管理费也已经全部付给**。**并未将他对百通公司抵扣有异议向李沧建安公司说明，李沧建安公司对此是不清楚的，直到本案一审中**仅认可百通公司代付五十多万材料款、剩下的款项**不认可是百通公司抵扣的材料款，李沧建安公司才知道，但是百通公司出具的情况说明称这二十多万元确实已经没付给李沧建安公司，而是付给第三方。所以说，一直未向百通公司主张该部分款项，责任不在于李沧建安公司。对百通公司以代付材料款、维修费、税款等理由未支付涉案785,142.46款项是否有依据、李沧建安公司是否认可问题，李沧建安公司称，对此不清楚，具体都是**负责的，应该**去对账，反正李沧建安公司没有收到该笔款项，本案应先查清百通公司是否有权抵扣该部分款项之后李沧建安公司与**之间再结算数额。**称，**没有与百通公司进行过最终的结算，因为**跟百通公司之间没有任何的合同关系，**也没有代表李沧建安公司去和百通公司对账过，也没有签订过任何的书面结算单，李沧建安公司有无和百通公司最终结算，**不清楚，如果李沧建安公司就涉案工程起诉百通公司要求最终结算，**全力配合，该去对账就去对账，该提供材料就提供材料，但是不同意李沧建安公司提出的其与百通公司结算完毕之后才支付**工程款的意见。

关于百通公司代付材料款的具体流程，**称大致是这样：百通公司有自己的供货商，当时工地上会列一个需要哪些材料的明细单给百通公司，由百通公司通知其供货商把所需材料送到工地，送材料的和收材料的双方在单子上签字确认材料的数量、规格等，再把单子反馈给百通公司，百通公司根据确认的单子情况再付款给材料商。**这边是由**和**的材料员宋宝林（音同）在施工现场负责签收材料，其实最后都是由**签字确认，百通公司要见**的签名才会付材料款，因为他们不认识**的材料员。李沧建安公司没有人在施工现场，因为工程承包给了**。

本院出示一审法院于2022年3月28日对夏文军的询问笔录，夏文军在该笔录中陈述称，涉案工程的水电是其干的，整个工程是李沧建安公司从甲方处承包的，**干土建，夏文军干水电，是李沧建安公司介绍到**处干水电，**也同意，**与夏文军结算，工程款是**从甲方要回来，入李沧建安公司的账，李沧建安公司再发给我们。经过**同意后我从李沧建安公司领了10万元的支票(分别为94,000元和6000元支票)，其中6000元支票作为费用，夏文军给了**了，**是工程的总负责人，夏文军领工程款需要经过**的同意，他们需要交给李沧建安公司管理费是12%。李沧建安公司对该询问笔录无异议，**对该询问笔录内容有异议，认为该询问笔录并不能说明水电工程是由李沧建安公司发包给**，再由**发包给夏文军，从询问笔录内容来看，夏文军也陈述土建部分由**负责，水电工程由夏文军负责，两者在工程施工上是独立的。之所以**与夏文军就水电工程进行结算是因为水电工程是附属工程，李沧建安公司实际上并没有管理人员了解整个工程的施工管理情况，所以才让负责主体工程的**与夏文军进行结算，但结算后的管理费、工程款等相应权利义务的行使主体都是李沧建安公司，而并非**。如果李沧建安公司坚持主张水电工程也是由**承包，那么**基于此也保留行使追索水电工程款的权利。

另查明，**在一审中提交的录音证据有**与李沧建安公司董事长谈话结束之后其与妻子的谈话，在与妻子的谈话中，有以下内容“他那意思是8%，实际当时说的10%，要10%的话就差了13万”。

本院查明的其他事实与一审认定一致。

本院认为，据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020年修正）》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理的规定，本案二审审理围绕李沧建安公司的上诉请求进行。根据当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1、李沧建安公司主张应按照12%扣管理费是否成立；2、李沧建安公司上诉提出的278,370.03元争议款项应否从李沧建安公司支付给**的工程款中扣除。

关于第一个焦点问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案中，李沧建安公司应对其主张双方约定管理费比例12%承担证明责任，本院审理期间，李沧建安公司未提交新的证据，而根据李沧建安公司、**的当庭陈述结合一审法院对夏文军所做的调查笔录内容，可以认定涉案百通兴隆家园10#楼工程中的给排水工程、电气工程是李沧建安公司直接指定案外人夏文军施工，而并非是**分包给夏文军的，因此夏文军对管理费比例的自认，并不对**发生效力，在无其他证据佐证的情况下，夏文军关于**承包涉案工程管理费比例的陈述，本院不予采信。关于李沧建安公司提出**在一审中提交的录音证据中**自认涉案管理费为10%问题，本院认为，该录音中，在**与其妻子对话之前，李沧建安公司的董事长在与**的谈话中已经向**自认管理费是8%，**与其妻子对话中亦未明确提到所说的管理费是指涉案工程，而双方除涉案工程还有其他项目，根据“他那意思是8%，实际当时说的10%，要8%的话就差了13万”内容，按照2%为13万来算，涉案工程的金额应为650万元，与涉案工程的工程价款不相符，无法认定提及的管理费指向涉案工程。综上，以现有证据，不足以证明李沧建安公司主张的事实。且，李沧建安公司未提交有效证据证明对涉案工程实际参与施工组织管理协调，故李沧建安公司要求按照12%的比例扣除管理费，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。**与李沧建安公司就涉案工程并未签订书面合同，**主张其从李沧建安公司仅承包了涉案百通兴隆家园10#楼工程中的建筑工程（土建）和消防工程并进行了施工，而根据已经查明的事实，涉案百通兴隆家园10#楼工程中的给排水工程、电气工程是李沧建安公司直接指定案外人夏文军施工，**在本案中仅主张建筑工程及消防工程的工程款，故一审对涉案10#楼工程的给排水、电气工程的工程款及该两项工程的管理费不予处理，对李沧建安公司要求将支付给夏文军10万元计入到已支付给**的涉案工程款的请求不予支持，并无不当。李沧建安公司上诉提出的278,370.03元争议款项，是指百通公司支付工程款中扣除了785,142.46元，**只承认扣除的供料款项为506,772.43元，认为差额部分278,370.03元**不予认可应由**举证说明，否则应由**承担该部分已扣除款项的相应后果。对此，本院认为，李沧建安公司将其承包的涉案工程违法分包给没有资质的**，虽双方未签订书面合同，但双方之间建立了事实上的建设工程分包合同关系，虽该合同因违反法律规定而无效，但双方均认可涉案工程早已竣工验收合格，故**有权参照双方约定向百通公司主张工程款。对于李沧建安公司主张应从支付给**的工程款中扣除278,370.03元问题，应由李沧建安公司举证证明扣款的依据，虽李沧建安公司提交了百通公司出具的《情况说明》及发票、支票存根等证据证明，但经质证及本院审查，百通公司在一二审中出具的《情况说明》中列明的代为支付的明细并不一致，还存在发票金额与主张抵扣材料金额不吻合、对所称发票金额仅部分抵扣材料款无已经双方确认的证据，**上述材料均不予认可，上述材料中亦无**的签字确认，并且，李沧建安公司称就涉案百通兴隆家园10#楼工程未与建设方百通公司最终结算，对于百通公司扣款785,142.46元是否合理不清楚，其所提供的百通公司出具的《情况说明》是为了证明上述款项李沧建安公司确实未收到，故根据本案现有证据以及当事人的陈述，李沧建安公司要求在本案中扣除该278,370.03元款项，依据不足，本院不能支持。根据合同的相对性，李沧建安公司有无与百通公司最终结算，并不影响**向李沧建安公司主张本案权利，故一审认定李沧建安公司还应支付**工程款119,872.75元（建筑工程及消防工程的工程造价2,951,944.32元-管理费236,155.55元-汇总表中的甲方供料882,502.81元-**应承担的甲方供的其他材料款502,772.43元-维修费2000元-工程罚款4000元-已付工程款1,204,640.78元）及相应利息，对此认定正确，本院予以维持。

综上所述，李沧建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2697元，由上诉人青岛市李沧建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈明明

审 判 员　甘玉军

审 判 员　高仁青

二〇二二年八月三十一日

法官助理　于遨洋

书 记 员　吴苗苗

书 记 员　于国英