镇赉县天利水泥有限公司与镇赉县大地燃气有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉08民终236号

上诉人（原审被告）：镇赉县天利水泥有限公司。

法定代表人：李天生，职务：该公司负责人。

委托诉讼代理人：秦学志，男，汉族，1960年4月14日生，住址吉林省镇赉县。

委托诉讼代理人：蒋福铭，吉林镜鉴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：镇赉县大地燃气有限公司。

法定代表人：张林雄，职务：总经理。

地址：镇赉县工农街西民生路北。

委托诉讼代理人：隋鹏飞，系该公司职员。

委托诉讼代理人：陶宗鹏，吉林良智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：白城市中信房屋综合开发有限责任公司。

法定代表人：刘冬雪，职务：经理。

委托诉讼代理人：王博闻，女，汉族，1985年7月4日生，该公司员工，住址长春市朝阳区。

上诉人镇赉县天利水泥有限公司（以下简称天利水泥公司）因与被上诉人镇赉县大地燃气有限公司（以下简称大地燃气公司）、白城市中信房屋综合开发有限责任公司（以下简称中信公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2019）吉0821民初2232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了此案。上诉人镇赉县天利水泥有限公司的委托诉讼代理人秦学志、蒋福铭，被上诉人镇赉县大地燃气有限公司的委托诉讼代理人隋鹏飞、陶宗鹏，被上诉人白城市中信房屋综合开发有限责任公司的委托诉讼代理人王博闻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

镇赉县天利水泥有限公司上诉请求撤销原判，发回重审。事实与理由原审判决上诉人给付被上诉人142,000元及利息与事实不符。第一，合同规定是122户，安装110户，还有12户没有安装，没有验收，工程没有点燃气。被上诉人安装的110户至今未能点燃气，现无人居住。客观上不能客观点燃气。第二，工程至今没有完工，约定的完工后6个月一次性付清工程款还没有实现。工程施工只是安装完毕还要双方进行验收合格交付使用，本案双方至今没有进行验收。第三，上诉人在未能验收的情况下实际使用的户数不能视为110户都验收合格，只能是上诉人实际使用的才能视为验收合格，并交付使用。综上所述，按照合同第二条第2款，只有在工程完工后六个月内才能一次性付清工程款，所以至今诸多的民事行为还没有实现，谈不上付清全部工程款，更不能支付被上诉人的利息。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求依法裁决。

镇赉县大地燃气有限公司辩称，大地燃气公司已经投入使用可以认定验收合格，我方发出验收通知及电话通知是上诉人不配合不是我方责任，上诉人称其他住户通过卧室及其他情况铺设不符合法律规定，上诉人没有证据证明实际情况发生，我方发出通知是合同约定达成条件，不能因为上诉人拒收就排除上诉人的责任加重我方义务。

白城市中信房屋综合开发有限责任公司辩称，我们是连带责任，当时大地燃气和上诉人施工的时候，我公司镇赉分公司的法定代表人是天利水泥厂总经理的哥哥，与我公司无关，合同也是由上诉人法人签订的合同，并且上诉人公司承认他们与大地燃气公司的施工行为，天利水泥厂与大地燃气施工费用与我公司无关。希望双方适当调解，因为天利公司在我公司有房产，能否采取用房产抵顶工程款。

镇赉县大地燃气有限公司向一审法院起诉请求：请求判令二被告支付剩余合同价款142,000元及利息（自2017年10月26日至剩余工程款结清为止，利息按照年利率的6%计算），诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2017年3月16日与被告中信开发公司的镇赉第一分公司签订《用户发展合同》（整体民用户），对天利小区2、3#回迁楼进行天然气工程建设。该工程已于2017年4月25日竣工并投入使用。根据《用户发展合同》2.2付款方式约定，二被告公司应于2017年10月24日之前全部付清工程款项。直至起诉之日，二被告公司共支付原告工程款100,000元，剩余142,000.00元尚未支付。经原告多次催收，仍拒不支付。故诉至法院。

一审法院认定事实：2017年3月16日，大地燃气公司与中信开发公司的镇赉第一分公司签订《用户发展合同》（整体民用户），对天利小区2号、3号回迁楼进行天然气工程建设。该工程已于2017年4月25日竣工并投入使用。大地燃气公司共安装110户，根据《用户发展合同》付款方式约定，中信开发公司应于2017年10月24日之前全部付清工程款项。直至起诉之日，只支付工程款100,000元，剩余142,000.00元尚未支付。此款大地燃气公司多次催收，仍拒不支付。确认以上事实的证据有当事人的陈述和《用户发展合同》、现金交款单、天利小区2、3号楼进行燃气工程款结算的通知函、天利小区3号楼12户无法安装天然气户型的情况说明一份。EMS快递单、EMS封皮一份等证据证明，本院予以确认并在卷佐证。

一审法院认为，镇赉县大地燃气有限公司与白城市中信房屋综合开发有限责任公司签订《用户发展合同》，双方之间形成建设工程施工合同关系。经审查，镇赉县天利小区系天利水泥公司借用中信开发公司资质进行开发建设，天利水泥公司挂靠中信开发公司。天利水泥公司是实际施工人，因其无资质，对外发包建设中的非建筑专业工程仍以中信开发公司的名义进行。所以在安装天然气工程中，是中信开发公司镇赉第一分公司与大地燃气公司签订《用户发展合同》，在2017年3月16日，天利水泥公司的财务人员韩宏涛给大地燃气公司汇入工程款10万元，该事实证明，天利水泥公司是实际施工人。现大地燃气公司按约定完成110户的天然气安装工程，且已经有部分居民入住使用，应视为该天然气安装工程已经验收合格。被告天利水泥公司辩称尚有12户未能安装天然气，大地燃气公司未依合同约定完全履行存在违约行为，应全部住户（122户）安装完毕后才能支付剩余工程款。大地燃气公司举证《天利3号楼无法安装天然气户型情况说明》该12户未安装天然气，是因为这12户型不符合《城镇燃气技术规范》第8.2.2条规定。本院认为，大地燃气公司安装天然气，应依法操作，该12户未能安装天然气，并不是大地燃气公司不安装的原因，而是法律明令禁止安装，大地燃气公司如果安装属于违法行为，所以大地燃气公司未予安装不属于违约行为，天利水泥公司的辩解本院不予采信，天利水泥公司应向大地燃气公司支付剩余工程款142,000元。根据合同相对性原则，大地燃气公司与白城市中信房屋综合开发有限责任公司镇赉第一分公司签订《用户发展合同》，白城市中信房屋综合开发有限责任公司镇赉第一分公司不是独立法人单位，其民事责任应由总公司白城市中信房屋综合开发有限责任公司承担。大地燃气公司按约定完成工程施工，并已实际交付使用。因白城市中信房屋综合开发有限责任公司将资质借于天利水泥公司使用，不是天利小区楼工程实际承包人，故白城市中信房屋综合开发有限责任公司应与天利水泥公司连带承担向大地燃气公司给付工程款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。大地燃气公司要求中信开发公司、天利水泥公司自工程实际交付之日起给付利息，该请求符合法律规定，本院予以支持。大地燃气公司按合同约定的日期2017年4月25日竣工并交付使用，根据双方约定，应在2017年10月24日付清工程款。依上述法律规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院认定自2017年10月24日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向镇赉县大地燃气有限公司计付利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审判决如下：一、镇赉县天利水泥有限公司于本判决生效后立即支付镇赉县大地燃气有限公司剩余工程款142,000元及利息（利息以142,000元为本金，自2017年10月24日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金付清之日止）。二、白城市中信房屋综合开发有限责任公司承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1,570元，由镇赉县天利水泥有限公司与白城市中信房屋综合开发有限责任公司负担。

二审中，双方均未有新的证据向本院提供。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见归纳本案的争议焦点：1.涉案工程是否验收合格；2.镇赉县天利水泥有限公司应否给付拖欠镇赉县大地燃气有限公司工程款；3.12户住户未能安装燃气的原因是什么。

本院认为，镇赉县大地燃气有限公司虽与白城市中信房屋综合开发有限责任公司镇赉分公司签订了《用户发展合同》，但因镇赉县天利水泥有限公司未有施工资质，镇赉县天利水泥有限公司借用白城市中信房屋综合开发有限责任公司资质进行建设，镇赉县天利水泥有限公司为实际施工人，在双方签订的合同中虽约定镇赉县大地燃气有限公司应安装122户，但因镇赉县大地燃气有限公司举证《天利3号楼无法安装天然气户型情况说明》中载明该12户型不符合《城镇燃气技术规范》第8.2.2条规定，该12户未能安装天然气责任并不在镇赉县大地燃气有限公司。镇赉县大地燃气有限公司不存在违约行为，且白城市中信房屋综合开发有限责任公司庭审中认可安装完的燃气已经使用，故镇赉县天利水泥有限公司应给付拖欠镇赉县大地燃气有限公司的工程款。

综上所述，镇赉县天利水泥有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,140.00元，由镇赉县天利水泥有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔庆江

审判员　　**超

审判员　　李　瑞

二〇二〇年三月二十五日

书记员　　张　蕾