***、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫09民终100号

上诉人(原审原告)：***，男，1972年5月6日出生，汉族，住河南省范县。

委托诉讼代理人：曹先坤，北京市常鸿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年7月12日出生，汉族，住河南省台前县。

被上诉人(原审被告)：李德存，男，1974年4月5日出生，汉族，住河南省台前县。

委托诉讼代理人：岳贤国，河南省濮阳市台前县孙口镇法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告)：林州二建集团建设有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。

法定代表人：郭跃立，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郝林顺，男，1959年11月5日出生，汉族，住河南省林州市，该公司员工。

原审被告：台前县中台建设投资有限公司，住所地河南省台前县中华会计函授学校四楼418室。

法定代表人：李辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马敏，男，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：岳宗光，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、李德存、林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）、原审被告台前县中台建设投资有限公司（以下简称中台投资公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人曹先坤、被上诉人李德存及其委托诉讼代理人岳贤国、被上诉人林州二建公司的委托诉讼代理人郝林顺、原审被告中台投资公司的委托诉讼代理人马敏、岳宗光到庭参加诉讼。被上诉人***经传票传唤无正当理由拒不到庭未参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***在一审庭审变更后的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，一审判决错误。1.工程单价问题，***一审提交了《河南众惠工程鉴定服务公司建筑工程造价意见书》。该意见书显示“结合所托工程的实际状况、鉴定材料，依据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）、河南省建筑工程标准定额站发布的施工当期造价信息等相关标准”对案涉工程“木工劳务清包工程单价进行分析、计算”，得出案涉工程单价为87.9元/平方米。***还提交了当时知情人员的电话录音，以及相关相同行业的人员出庭作证，上述证据均证明案涉工程单价为85元/平方米。一审法院认定案涉工程单价为82元/平方米错误。2.工程修复问题,***一审提交了与修复人员签订的合同等证据，一审法院未采信。3.林州二建公司是否支付完毕工程款问题,每次开庭，***均要求林州二建公司提供支付款项的相关证据材料，均未得到支持。在此次一审庭审，中台投资公司提交支付工程款的相关证据，一审法院仍未要求林州二建公司提供任何与案涉工程有关的书面证据，仅凭林州二建公司与李德存的陈述作出错误的事实认定。此二人有相互串通损害***的嫌疑。4.一审判决遗漏***请求的利息及鉴定费用。一审认定事实错误，适用法律错误。在二审庭审中，***对第2项工程修复问题，二审不再主张。

李德存辩称，1.工程单价问题，***与李德存口头约定工程单价为78元/平方米，一审法院认定为82元/平方米。***认为应当按照鉴定意见书为依据，但是根据河南众惠工程鉴定服务有限公司（以下简称众惠鉴定公司）出具的鉴定意见书第5项第6点明确表述该鉴定意见书只作为法院判案的意见书。一审法院依据相关法律法规，结合案情作出一审判决正确。按照法律规定，一审法院对发回重审案件另行组成合议庭进行审理，而***没有再次进行举证，其应承担举证不能的不利后果。2.李德存与林州二建公司已就工程款进行了结算。一审中，林州二建公司与李德存对双方的工程款是否拖欠问题已进行了说明。如果林州二建公司欠李德存工程款，李德存不可能对欠款不予认可。3.***与李德存对工程款及拖欠工程款后是否支付利息没有进行约定。4.鉴定费问题，因***一审时并未要求重新鉴定，该费用不应由李德选承担。综上，一审法院适用法律正确，对于工程单价认定为82元/平方米不予认可，应为78元/平方米。

林州二建公司辩称，案涉工程款已经全部付清，案涉纠纷与林州二建公司没有任何关系，林州二建公司不应承担责任。

中台投资公司述称，鉴于***的上诉请求没有要求中台投资公司承担责任，不再阐述新的答辩意见。

***经本院传唤未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判令***、李德存、林州二建公司、中台投资公司在各自责任范围内承担支付***工程款的责任共计214060元。一审庭审时变更为：判令***、李德存、林州二建公司、中台投资公司在各自责任范围内承担支付***工程款的责任共计312577.4元。

一审法院认定事实：濮阳市东舜地产有限公司（以下简称东舜公司）对南孟新村进行开发，东舜公司与林州二建公司签订了建设工程施工合同，将南孟新村的工程交由林州二建公司进行施工。林州二建公司又将此工程分包给了不同的其他人进行施工。其中，李德存与***合伙在李传胜处承包了第11号楼的工程；李德存又与姜某某、张某某合伙在李某某处承包了第3号楼的工程；在夏某某处承包了第4号楼的工程；在夏某某处承包了第5号楼的工程。李德存又将这四栋楼的木工工程部分转包给了***进行施工，但双方并未签订书面承包合同。

一审法院另查明，***所承包的第11号楼的总面积是11514.2平方米；第3、4、5号楼的总面积是11972.28平方米。庭审时，***自认其中11号楼已经支付792100元，3、4、5号楼已经支付961500元。

一审法院认为，因***与***、李德存均无建筑施工资质，故双方之间不存在有效的建设工程施工合同关系；但案涉楼房已投入使用，依照《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，***、李德存应向***支付工程款。***陈述称，***所承包的木工价格是85元/平方米，但***、李德存辩称，***所承包的木工价格为78元/平方米。据法庭调查得知，南孟新村工程的木工承包价格均不相同，但基本在78元/平方米至85元/平方米之间。一审法院认为，应以82元/平方米为宜，最接近南孟新村建设工程中木工工程承包的平均价格。因***、李德存未提供证据证明每栋楼的工程款支付情况，故应以***自认的款项为计算依据。至于***、李德存提供的工程款支付凭证和木工工程维修费用支出凭证，部分凭证未有***的签名，并且***不予认可，因此，***、李德存提交的***未签名的部分证据不予采纳，***、李德存可待有其他证据后另行主张。11号楼的木工款为11514.2平方米×82元/平方米=944164.4元，又因11号楼的工程款***、李德存已经支付了792100元，因此，***、李德存尚欠***11号楼的工程款数额为：944164.4元-792100元=152064.4元；3、4、5号楼的木工款为11972.28平方米×82元/平方米=981726.96元，又因3、4、5号楼的工程款***、李德存已经支付了961500元，因此，***、李德存尚欠***3、4、5号楼的工程款数额为：981726.96元-961500元=20226.96元。又因中台投资公司、林州二建公司已经将自己应当支付的款项支付完毕，故中台投资公司、林州二建公司不承担连带偿还责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、李德存、***支付***工程款152064.4元，于判决生效之日起三十日内履行完毕。二、李德存支付***工程款20226.96元，于判决生效之日起三十日内履行完毕。三、驳回***对台中台投资公司、林州二建公司的诉讼请求。四、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费2255元、保全费2083元由李德存、***承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交证据:证据1，徐某某、岳某某出具证明一份及光盘一张。证明案涉工程的单价为85元/平方米。光盘证明是证人本人签字。证据2，录音光盘一张，录音证据整理两份。录音光盘内容为***与王某某、岳某某对话录音。证明案涉工程的单价为85元/平方米。证据3,申请证人李某出庭，证明案涉工程的单价为85元每平方米。

李德存质证意见：证据1，对岳某某、徐某某的证言真实性有异议。证人应当出庭作证。其提供的证人证言也不符合证据的相关形式。证据2，对电话录音有异议，在录音中清晰地听到王某某并没有确定工程单价是85元每平方米。证据3，证人李某与***存在债权债务关系，双方之间有利害关系，对其证言不认可。林州二建公司质证意见：与林州二建公司无关，不发表质证意见。中台投资公司质证意见：与中台投资公司无关，不发表质证意见。本院认证意见，证据1，岳某某、徐某某未出庭作证，无法核实证人身份，对其真实性不予认定。证据2，录音中谈话人身份不明确，录音内容不明确，与待证事实关联性不大，不予认定。证据3，李某到庭作证称***是其老板，欠付其工钱，其到庭证明工程单价是85元/平方米的事实系***告诉的。李某与***存在利害关系，证言证明的事实系经从***处获得，不能直接证明案件事实，本院不予认定。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院另查明，2016年11月27日，中台投资公司与东舜公司、林州二建公司签订合同主体变更协议，三方同意将东舜公司与林州二建公司签订的案涉建设工程施工合同主体变更，中台投资公司取代东舜公司成为案涉建设工程施工合同的当事人，继受东舜公司在合同中的权利义务。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人二审争议焦点为：一、案涉工程单价应如何认定，一审认定单价为82元每平方米是否正确；二、林州二建公司是否将工程款已支付完毕，***请求其在欠付工程款范围内承担支付责任是否有事实和法律依据；三、***主张的工程款利息及鉴定费是否应予支持。

关于第一个争议焦点。***、李德存将其承包的案涉工程转包给***，双方进行了口头约定。因双方均不具有建筑施工资质，双方之间成立的建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定计算案涉工程款。本案中，***与***、李德存未签订书面建设工程施工合同，双方对于口头约定的工程单价有争议，且对各自主张的工程单价均不能提供有效证据予以证实。经审查，南孟新村工程的木工承包价格均不相同，基本在78元/平方米至85元/平方米之间。一审法院酌定为82元/平方米，符合当地木工市场价格。众惠鉴定公司经现场分析计算对案涉工程中3号楼、11号楼的木工劳务清包工程劳务单价作出的鉴定价格87.9元/平方米，仅为法院提供参考意见，不能直接作为认定合同约定单价的依据。且该鉴定意见作出的单价认定与当事人主张的单价差距并不大。***的该项主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***、李德存在一审庭审中认可林州二建公司已付清全部工程款。林州二建公司对其已足额支付工程款价款的事实，初步完成了证明责任。***主张林州二建公司承担责任，负有举证证明林州二建公司存在欠付工程款的责任。现***未提交证据证明，应当承担举证不能的不利后果。***的该项主张，不予支持。

关于第三个争议焦点。***在一审庭审中变更诉讼请求，对工程款利息和鉴定费未予主张，且鉴定费在一审庭审前已实际发生，本案亦未采信该鉴定意见。根据不告不理原则，一审法院对此未予作出判决，符合法律规定。***的该项主张，不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3106元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高洪光

审判员　　李彦敏

审判员　　李　辉

二〇二〇年四月三日

书记员　　郭　瑞