四川雅艺园园林绿化工程有限公司、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川01民终8460号

上诉人（原审原告）：四川雅艺园园林绿化工程有限公司，住所地：成都市武侯区武青南路51号1栋4层425号。

法定代表人：艾子宁，总经理。

委托诉讼代理人：董策文，男，汉族，1987年3月20日出生，住成都市成华区，系公司员工。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1972年12月29日出生，住成都市成华区。

委托诉讼代理人：周棋，四川方舟达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊钢燕，四川方舟达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：庞真，男，汉族，1973年5月11日出生，住四川省南充市顺庆区。

被上诉人（原审第三人）：李文光，男，汉族，1965年7月5日出生，住成都市龙泉驿区。

委托诉讼代理人：李泽江，成都市龙泉驿区黄土法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审第三人）：林青春，男，汉族，1962年12月24日出生，住成都市龙泉驿区。

委托诉讼代理人：李泽江，成都市龙泉驿区黄土法律服务所法律工作者。

上诉人四川雅艺园园林绿化工程有限公司（以下简称雅艺园公司）因与被上诉人**、庞真、李文光以及林青春建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初2814号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

雅艺园公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判支持雅艺园公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定雅艺园公司与简阳市坛罐乡富友果蔬专业合作社（以下简称富友合作社）之间的调解剥夺了李文光、林青春的抗辩权，属于事实认定错误。1、法律并未规定第三人代为清偿需要取得债务人的同意，李文光、林青春的债务抗辩权可在本案中提出；2、根据雅艺园公司于一审中提交的李文光、林青春、庞真、**在2016年11月17日出具的《证明》，可以看出李文光、林青春对案号为（2016）川0112民初2990号的雅艺园公司与富友合作社及成都市泰昌房地产开发有限公司（以下简称泰昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，是知情且较大程度表示了认可的；3、林青春在本案一审中对其与富友合作社之间达成的结算单的真实性予以了认可，足以推定雅艺园公司垫付相关债务的合理性。二、若法院认为雅艺园公司该垫付债务行为不合理，则应当将此问题作为本案争议焦点问题，纳入审查范围，而不能单纯依靠李文光、林青春等人的同意与否，作为唯一的判断标准。三、一审驳回雅艺园公司的诉讼请求，将直接导致雅艺园公司的诉权丧失，相应的权利无法救济。综上，请求二审法院查清事实后依法改判或将本案发回重审。

**辩称，一、一审法院对案涉合同的效力认定准确，于法有据。案涉工程存在非法转包，相应的合同应当认定为无效，合同中约定的违约条款亦不应再予以适用。二、雅艺园公司的上诉理由不能成立。1、李文光、林青春与富友合作社之间达成的结算单中的金额并不是最终确定的金额，该结算单上载明“按主合同结算为准”，但雅艺园公司与富友合作社在另案中达成调解协议时，并未将主合同结算结果和数据作为付款依据，同时其调解行为亦剥夺了李文光参与诉讼及调解、确认最终结算金额以及对债务进行抗辩的权利；2、上述《证明》中仅仅是对印章的使用作出说明，且该《证明》恰好能够证明印章的使用与**无关，同时该《证明》并未对调解达成的金额作出认可或确认；3、雅艺园公司擅自与富友合作社达成调解协议缺乏主体要件，且剥夺了李文光、林青春的抗辩权，因此该调解协议所确定的金额对李文光、林青春没有约束力；4、根据结算书、费用明细表、收付明细表等证据足以证明，雅艺园公司支付给富友合作社的款项本身即属于其应当支付给**等人的工程款项，此外，雅艺园公司尚欠**等人工程款及质保金未结清，因此，不存在雅艺园公司所称的垫付事实。综上，请求二审法院维持原判。

庞真的答辩意见与**一致。

林青春、李文光共同辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回雅艺园公司的上诉请求，维持原判。

雅艺园公司向一审法院起诉请求：1.判令**、庞真支付雅艺园公司垫付工程款66万元；2.判令**、庞真支付违约金56.5万元。

一审法院认定事实：雅艺园公司作为承包人与作为发包人的成都市泰昌房地产开发有限公司签订《御嶺春天二期景观绿化施工合同》，约定雅艺园公司承包御嶺春天项目二期三区园林景观工程，工程内容为御嶺春天项目二期三区园林景观工程施工图范围内的所有工程。双方约定工程内容包括土方挖运、土方堆坡造型、道路块料铺装、硬质小品（雕塑、花坛、休闲坐凳等）、水景（含喷泉、假山等）、景观照明（主电缆200米以内的驳接）、景观绿化（所有植物如绿化草坪、绿化种植和养护）、景观总平给排水系统等图纸所含施工内容。2014年11月14日，雅艺园公司作为甲方与作为乙方的**，作为担保人的庞真签订《项目经营内部劳务合作协议》，约定乙方全面履行甲方与建设单位签订的《施工合同》。双方在协议第二条项目管理第一款工程管理中约定，…2、该工程由乙方独立经营，自负盈亏（包括工程施工、工程管理、工程款垫支等事宜），所得合法利润归乙方所有，若亏损，其法律责任包括损害赔偿由乙方独立承担。…9、所有由乙方签订的涉及本项目工程的中标通知书、合同、开工报告、竣工验收报告、结算书等政府部门备案的资料乙方都应向甲方上交一份原件进行备案，但乙方于任何第三方签订的经济及其他合同，甲方均不承担任何连带责任，若甲方出现相关责任时，有权向乙方追偿。双方在协议第三条工程款的管理和使用第一款资金投入及财务管理、履约保证金、管理费、税金、利润与亏损中约定，……6、甲方不给乙方垫付资金。8、履约保证金缴纳约定，……（3）若乙方有拖欠材料款、民工工资，或有民工到甲方公司、建设单位闹事等损害甲方声誉之行为，甲方按500元／次以上（具体金额按甲方评估结果确定）收取名誉损害金；如因工程项目中的问题，导致劳动作业队伍或供应商与甲方发生法律纠纷，甲方除按2000元／次以上（具体金额按甲方评估结果确定）向乙方收取名誉损害金外，甲方由此造成的所有损失由乙方承担；如乙方违反甲方与业方签订的《工程施工承包合同》、或本合同相关约定之行为，甲方与业主方的违约责任由乙方全部承担。双方在协议第四条甲乙双方的权利和义务第二款乙方的权利义务中约定，1、按该工程总价向甲方缴纳管理费并扣除税费，对该工程独立经营，自负盈亏，该工程产生的所有债权债务均由乙方承担，甲方不承担任何责任。双方在协议第五条违约责任中约定，1、本协议履行过程中，任何一方违反协议约定，违约方应按工程总价款的10%向守约方支付违约金，违约金不足以弥补损失的，以损失为准。2014年12月3日，**作为甲方与作为乙方的李文光、林青春签订《工程内部合作协议》，约定甲方承建的御岭春天（二期）三区总平工程由甲乙具体实施，工程范围为图纸上的工程项目及所有增加项目。2015年1月14日，李文光以雅艺园公司的名义与案外人富友合作社签订《御嶺春天二期绿化工程施工合同》，约定由富友合作社承包位于成都市龙泉驿区御嶺春天二期绿化工程，工程施工范围为成都市龙泉驿区御齡春天二期总平范围内绿化植物苗木植物，按图纸设计及甲方要求的范围施工。李文光在经办人处签订予以确认。2017年1月14日，成都市龙泉驿区人民法院作出（2016）川0112民初2990号民事调解书，载明雅艺园公司与富友合作社自愿达成协议，由雅艺园公司支付富友合作社工程款共计660000元。2017年3月24日，富友合作社法定代表人杨其出具收条1份，载明收到雅艺园公司关于龙泉驿区人民法院作出（2016）川0112民初2990号民事调解书所约定的应付款项660000元，现该案所涉御嶺春天二期三区绿化工程项目所有工程款已全部结清。

上述事实有当事人提交的身份信息、《御嶺春天二期景观绿化施工合同》、《项目经营内部劳务合作协议》、《工程施工承包合同》、《工程内部合作协议》、民事调解书、收条等证据在案佐证，足以认定。

一审法院认为，本案争议焦点为案涉合同的效力问题以及雅艺园公司向**、庞真主张垫付资金及违约金有无依据。一、关于案涉合同的效力问题。本案中，雅艺园公司与泰昌公司签订《御嶺春天二期景观绿化施工合同》，不违反法律规定，合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。本案中，雅艺园公司并未提交证据证实**、庞真系其内部员工，故不能认定双方签定的协议为内部承包协议，该协议实质为挂靠，李文光、林青春均未取得建筑施工企业资质，故案涉的《项目经营内部劳务合作协议》、《工程内部合作协议》、《御嶺春天二期绿化工程施工合同》为均无效合同。二、雅艺园公司向**、庞真主张垫付资金及违约金有无依据。本案中，《御嶺春天二期绿化工程施工合同》的合同相对人为李文光与富友合作社，**、庞真不是该合同的相对人。雅艺园公司依据该合同与富友合作社自愿达成协议，向富友合作社支付工程款660000元，雅艺园公司在未征得李文光、林青春同意的情况即认可相应工程款，并在未取得李文光、林青春同意的情况达成了调解协议，客观上可能对李文光、林青春有益，但事实上剥夺了李文光、林青春对于债务的抗辩。现雅艺园公司主张**、庞真支付其垫付工程款66万元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。《御嶺春天二期景观绿化施工合同》经一审法院确认系无效合同，雅艺园公司根据无效合同的条款，主张**、庞真支付违约金56.5万元，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回雅艺公司的全部诉讼请求。案件受理费15825元，减半收取计7912.5元，由雅艺公司负担。

二审中，各方对一审查明的事实无异议，本院予以确认。二审中，各方均未提交新的证据。

二审另查明，雅艺公司与**、庞真至今尚未结算。

本院认为，**、庞真与雅艺公司之间约定由**、庞真独立经营、自负盈亏，雅艺公司收取一定的管理费，且没有证据证明**、庞真系雅艺公司内部员工。根据双方的真实权利义务关系，即使双方签订的协议名为《项目经营内部劳务合作协议》，但该协议实质为挂靠。同时，李文光、林青春未取得建筑施工企业资质，因此，案涉《项目经营内部劳务合作协议》、《工程内部合作协议》、《御嶺春天二期绿化工程施工合同》均为无效合同。根据各方在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点为雅艺公司是否有权向**、庞真请求垫付资金及违约金。本院认定如下：

第一、雅艺公司虽为案涉工程与富友合作社以调解方式支付工程款66万元，但雅艺公司并未举证证明其与富友合作社的调解、结算与支付行为事先得到**、庞真、李文光、林青春的认可，事后也未得到上述各人的追认。雅艺公司的该行为剥夺了李文光、林青春对其权利义务的最终确认及债务的抗辩，可能有损其利益。

第二、雅艺公司虽客观上为案涉工程支付了工程款66万元，但因雅艺公司与**、庞真之间未结算，雅艺公司是否还尚欠工程款以及欠付工程款的金额均未确定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，雅艺公司现主张返还垫付资金，但未举证证明其为案涉工程存在超付的情形，故应承担举证不能的法律后果。

如上文所述，因案涉合同被认定为无效，故雅艺公司依据无效条款主张违约金于法无据，本院不予支持。

综上，雅艺园公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费15825元，由四川雅艺园园林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　廖　方

审判员　尹　英

审判员　李　玲

二〇一八年九月十二日

书记员　张宸云