海东家旺劳务有限公司、康道建设发展有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘01民终3346号 上诉人（原审原告）:海东家旺劳务有限公司，住所地青海省海东市乐都区******84号。 法定代表人:***，该公司总经理。 委托诉讼代理人:***，青海延辉律师事务所久治分所律师。 被上诉人（原审被告）:康道建设发展有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区环行东路208号。 法定代表人:**，该公司董事长。 委托诉讼代理人:***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，甘肃为公律师事务所律师。 原审被告:甘肃拱辰恒达建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区临夏路街道庆阳路488号万盛商务大厦15层D室。 法定代表人:**，该公司执行董事兼经理。 上诉人海东家旺劳务有限公司（以下简称家旺公司）因与被上诉人康道建设发展有限公司（以下简称康道公司）、原审被告甘肃拱辰恒达建筑工程有限公司（以下简称拱辰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市西固区人民法院（2022）甘0104民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 家旺公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人康道公司支付上诉人家旺公司工程款及补助费合计170285元；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院未查明事实。原审判决认为上诉人和原审被告签署的《劳务分包合同》没有经过被上诉人同意，所以上诉人不应承担责任，实际上，上诉人在庭审中提供的《劳务分包合同》落款有被上诉人项目专用章的追认，原审判决未说明被上诉人不应当知道的原因，且本案中关于被上诉人作为实际施工人的法律地位没有被认定，导致承担责任的主体不清。二、原审法院适用法律错误。原审法院查明本案法律关系中的发包方为被上诉人，承包方为原审被告，实际施工单位为上诉人，原审法院审理本案适用的法律依据为《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百九十一条，上诉人认为本案的争议焦点不是工程合同的转包、分包合同效力的问题，而是发包人是否欠付承包人工程款、欠付的范围是多少、欠付范围内应不应当由发包人承担连带责任的问题。即便本案因为承包方擅自发包由其他单位施工，但转包项目非主体结构，实际施工单位也具备相应的资质和条件，《民法典》第七百九十三条规定：建设工程合同无效，但建设工程合格验收的可以参照合同关于工程款的约定折价补偿承包人。故本案不管是合同的效力问题还是违法分包、转包问题，发包人仍要承担给付义务。上诉人认为本案的法律关系应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释（一）》第四十三条的规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。三、原审判决违反民事诉讼法解释中规定的举证证明规则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。上诉人在原审中提供了《劳务分包合同》、结算依据等证据，法院认定由上诉人完成了本案诉争的工程，被上诉人在原审庭审过程中提供的告知函、结算书等证据没有被原审法院采纳，上诉人认为被上诉人是否已经足额支付工程款是其抗辩不承担支付责任的举证义务，应当由被上诉人证明其与原审被告债务的变更和消灭，但被上诉人未能完成举证义务，故应承担不利后果。 康道公司辩称，一、案涉工程分包未经上诉人同意,上诉人不应承担付款责任,一审判决正确。答辩人确与拱辰公司在2020年7月2日签订了《建筑工程施工合同》,但双方所签订合同专用条款第三部分3.5.1项明确约定本工程不得分包,非经发包人书面同意,任何分包及转包都属违约。根据合同约定答辩人不允许工程分包,工程分包必需要经过答辩人的书面认可。《民法典》第七百九十一条明确规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”只有经过答辩人书面同意的分包，答辩人才应承担支付责任。但直到一审开庭，答辩人也未收到过拱辰公司已将本案施工任务分包或转包给上诉人的任何通知。上诉人也未与答辩人有过任何形式的对接,在庭审前上诉人也从未向答辩人主张过任何权益。答辩人从未在工地看到过上诉人进行施工。答辩人也从未以任何形式同意拱辰公司将案涉工程分包给第三人及本案上诉人。二、本案中上诉人实际施工根本无法确定，答辩人自始至终从未起用过“甘肃拱辰恒达建筑工程有限公司康道建设发展有限公司项目部”这枚**,也未授权拱辰公司刻制、使用过该**,拱辰公司也未向答辩人报备过该**,上诉人自始至终不知道有该项目**的存在，更未见过上诉人公司在工地施工。现无法核实上诉人《劳务分包合同》加盖的“甘肃拱辰恒达建筑工程有限公司康道建设发展有限公司项目部”**是何人刻制、加盖的情况,更无法核实上诉人是否在答辩人处进行过施工。上诉人无任何证据证明其曾经在答辩人地下停车场进行过施工。更为重要的是拱辰公司也没有通知过答辩人其将部分劳务分包给了上诉人。上诉人出示的证据不足以证明其在答辩人工地进行施工,根本无法确定其实际施工人的身份。综上,上诉人的上诉无事实及法律依据,请贵院依法驳回上诉。 拱辰公司未到庭答辩。 家旺公司向一审法院起诉请求:1.判令二被告共同向原告支付工程款168785元，后补工人生活费1500元，合计170285元；2.本案全部诉讼费用由二被告承担。 一审法院查明：2020年7月2日，被告康道公司与被告拱辰公司签订《建设工程施工合同》，约定原告将“康道建设发展有限公司新厂区地下停车场、室外供排水、院内地面硬化及石材铺设工程”发包给被告拱辰公司，工程地点位于兰州市西固区，同时双方还约定了其他权利义务。2021年8月5日，被告拱辰公司与原告家旺公司签订《劳务分包合同》，约定被告拱辰公司将“康道建设地库项目”发包给原告施工，单价为“每延米50元”，最终工程款按实际完成工作量计算，同时双方对其他权利义务进行了约定。原告施工结束后，经与被告拱辰公司结算，被告拱辰公司法定代表人**在“旋喷桩施工汇总表”中确认，原告施工的距离为3375.7米，并承诺“另补助伙食费壹仟伍佰元整”，且加盖被告拱辰公司的公章予以确认，但对应工程款及补助被告拱辰公司至今未向原告支付，故原告诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，本院受理本案后，经与被告拱辰公司的法定代表人**取得电话联系，但其始终未到庭，亦不提供其送达地址，且后期拒接送达人员电话，根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理:（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；(四)无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。”本院以被告拱辰公司的法定代表人**于2021年9月15日在其他诉讼中提供的地址，作为送达地址向被告拱辰公司邮寄送达了应诉材料及开庭传票，并通过短信形式向**再次送达开庭传票，但被告拱辰公司无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证等诉讼权利。 民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 本案中，被告拱辰公司与原告家旺公司签订《劳务分包合同》，系双方真实意思表示，且内容未违反法律法规强制性规定，故合同双方应当依约履行己方权利义务。前述合同，双方就单价进行了约定，即“每延米50元”，原告施工结束后，由被告拱辰公司的法定代表人**确认原告共计施工3375.7米，故工程款总计应为168785元（3375.7米×50元/米），且被告拱辰公司法定代表人**还承诺“另补助伙食费壹仟伍佰元整”，但被告拱辰公司并无证据证明前述款项已实际支付，故本院对原告要求被告拱辰公司支付工程款168785元及补助费1500元的诉请予以支持。 关于原告要求被告康道公司承担连带责任的主张，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”本案中，被告拱辰公司从被告康道公司处承包工程后，又与原告签订《劳务分包合同》，现原告并无证据证明被告康道公司对此事知晓并同意，且就现有证据亦无法认定作为发包方的被告康道公司欠付被告拱辰公司工程款，故本院对原告家旺公司要求被告康道公司承担连带责任的主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条、第七百九十一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告甘肃拱辰恒达建筑工程有限公司向原告海东家旺劳务有限公司支付工程款168785元，补助费1500元，合计170285元，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告海东家旺劳务有限公司对被告康道建设发展有限公司的诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费1853元，由被告甘肃拱辰恒达建筑工程有限公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。一审判决查明事实清楚，二审予以确认。 另查明，发包人康道公司与承包人拱辰公司签订的《建设工程施工合同》专用条款中明确约定本工程不得分包,非经发包人书面同意,任何分包及转包都属违约。 本院认为，综合当事人的诉辩主张及查明的事实，本案的争议焦点是：上诉人家旺公司要求被上诉人康道公司与原审被告拱辰公司共同支付工程款170285元有无事实根据及法律依据。本案中，根据已查明事实可知，发包人康道公司与承包人拱辰公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定本工程不得分包,非经发包人书面同意,任何分包及转包都属违约。现上诉人家旺公司未提供证据证明其分包施工的行为经过发包人康道公司的同意，未能证明康道公司知晓分包的事实，家旺公司提供的证据也不能证明其施工中向发包人康道公司申报过工程量或申请过工程款，且家旺公司本案主张的工程款是其与拱辰公司之间核对结算的数额。发包人康道公司也对其已付工程款比例、拱辰公司的工程进度、施工现状和结算情况举证予以说明，在拱辰公司未到庭核实的情况下，无法认定发包人康道公司是否欠付拱辰公司的工程款，在此情况下，家旺公司就其施工的工程款应向其合同相对***公司主张，其请求由发包人康道公司在欠付拱辰公司的工程款范围内承担付款责任的理由与本案事实不符，也不符合法律规定，一审判决不予支持正确。关于家旺公司与拱辰公司签订的《劳务分包合同》上，系由拱辰公司的法定代表人**签字确认的，同时盖“甘肃拱辰恒达建筑工程有限公司康道建设发展有限公司项目部”的**，显然是**代表的拱辰公司的行为，家旺公司认为系康道公司的追认行为，不符合逻辑和常识，本院不予采信。 综上，家旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3706元，由上诉人海东家旺劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　杨亚娟 二〇二二年九月八日 法官助理　李　萍 书 记 员　徐　倩