某某与辽河石油勘探局有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省辽河中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽74民终21号 上诉人（原审原告）：***，男，1957年9月16日出生，汉族，住盘锦市兴隆台区。 被上诉人（原审被告）：辽河石油勘探局有限公司，住所地：盘锦市兴隆台区。 法定代表人：***，该公司执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司律师。 上诉人***因与被上诉人辽河石油勘探局有限公司（以下简称勘探局公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽河人民法院（2022）辽7401民初1553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人勘探局公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，改判支持***的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不充分。勘探局公司在多次庭审中从未否认地上建筑物是***所建，但一审判决对建筑时间、签订《看护协议》的时间没有确切认定。2.一审判决违背法律原则，否认了口头合同的这种法定合同形式。3.一审判决适用法律不当。被上诉人是勘探局公司的辽河土地公路处，也是行政审批主管部门，案涉项目的报请、设计、图纸、登记、签证单，验收结算等关键证据均应由其出具。勘探局公司违反承诺，恶意拖欠工程款。 勘探局公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。***应提供证据证明其与勘探局公司有书面的施工合同或事实上的施工合同。案涉工程没有施工计划、开竣工报告、验收单等资料，根据《看护协议》，新建设施是***的责任与义务。 ***向一审法院起诉请求：1.判令勘探局公司给付***工程款（包工包料）暂定200万元（当庭变更为230万元）；2.判令勘探局公司结算改建工程量与工程款。 一审法院认定事实：2001年11月14日，勘探局公司依法取得坐落于新开镇于楼，地号为XXXXX，土地使用证号为大国用（2001）字第XXXXXX号的土地使用权，使用权类型为划拨，用途为教育。2011年8月29日，土地管理处为***出具《证明》1份，内容为：“于楼原二院小学用地（有围墙），该土地使用权归辽河石油勘探局所有，已委托***看护使用。同意其办理养殖营业执照”。***于2013年10月14日办理营业执照并经营至今。***曾向一审法院起诉勘探局公司请求判令给付各项补偿款3255679.94元，一审法院于2020年10月14日立案受理后，于2020年12月14日作出（2020）辽7401民初1818号民事判决，判决内容为：“驳回原告***的诉讼请求”；***不服，向本院上诉，本院于2021年1月29日立案后，于2021年3月26日作出（2021）辽74民终44号民事判决，判决内容为：“驳回上诉，维持原判”；***不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2021年11月25日作出（2021）辽民申7875号民事裁定书，裁定内容为：“驳回***的再审申请”。双方未签订书面的建设工程施工合同。 一审法院认为，根据已生效的（2020）辽7401民初1818号民事判决书、（2021）辽74民终44号民事判决书及（2021）辽民申7875号民事裁定书中认定的事实，双方签订《关于看护原二院小学闲置土地协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，协议中约定：“……二、乙方责任与义务（一）负责养殖（圈舍、水电）等基础设施建设和安全维护”，双方对该条款均无异议，可以证明对于该部分基础设施建设是该协议中约定的乙方即***当时的责任和义务，但在本案中***主张的法律关系是建设工程施工合同纠纷，首先双方未签订建设工程合同，关于建设工程合同中的权利及义务并不明确，勘探局公司亦不认可，其次***未提供在建设工程中与建设工程息息相关的图纸、签证单、验收结算等关键性有效证据，其自行制作工程预算书不具有证明效力，其他证据不具有关联性。***未提供有效证据证明属于建设工程的垫资或代建等行为，应承担举证不能的不利后果。因***的主张未予支持，对于诉讼时效问题、重复起诉等问题，无需再作评判。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费28600元，***预交28600元，由***负担28600元。 本院二审期间，***申请：1.证人**出庭作证，证明其为案涉工程做预算；2.证人**出庭作证，证明其为案涉工程做电焊工作；3.证人**出庭作证，证明其为案涉工程做瓦工工作。勘探局公司质证均有异议，认为**是***单方委托做预算，**与**在***与勘探局公司排除妨害案件审理时亦出庭作证，但两次证言不一致。本院认为，**陈述一审卷宗中的《工程预算书》是其2022年为***作出的，**及**的证言不足以证明勘探局公司应向***给付工程款，故对**、**、**的证言均不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：1.案涉工程是否系***施工，工程量及工程造价是多少；2.勘探局公司应否给付***工程款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。***未提供施工图纸、签证单、竣工验收单、结算等证据证明其与勘探局公司形成建设工程施工合同关系，其提供的《工程预算书》系2022年其单方委托预算员自行制作，《建基地工程量说明》及工作人员手写的工作指示均为复印件，亦不能证明案涉工程的工程量及工程造价。且双方签订的《关于看护原二院小学闲置土地协议》约定：“……二、乙方责任与义务（一）负责养殖（圈舍、水电）等基础设施建设和安全维护”，可以证明养殖场的基础建设是***的责任与义务。***提供的证据不足以证明其上诉主张，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25200元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　张　原 审 判 员　张　元 二〇二三年三月十三日 法官助理　夏　雪 书 记 员　蔡　跃