河南省长城门业有限公司、长葛市春天钢结构有限公司加工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫16民终6413号

上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省长城门业有限公司，住所地河南省周口市川汇区神农路北侧大庆路西侧。

法定代表人：郑玉华，董事长。

委托诉讼代理人：陈东勋，河南团结律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石景辰，河南团结律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：长葛市春天钢结构有限公司，住所地河南省许昌市长葛市和尚桥镇于井村（新区钢材市场院内）。

法定代表人：张爱民，总经理。

委托诉讼代理人：李冰，北京冠领律师事务所律师。

上诉人河南省长城门业有限公司(以下简称长城门业公司)因与上诉人长葛市春天钢结构有限公司（以下简称春天钢结构公司）加工承揽合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初5547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南省长城门业有限公司的委托诉讼代理人陈东勋、石景辰，上诉人长葛市春天钢结构有限公司的委托诉讼代理人李冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长城门业公司上诉请求：1、变更周口市川汇区人民法院作出的(2020)豫1602民初5547号民事判决第三项,判令被上诉人赔偿因其违约行为给上诉人造成的损失1974102元，系在一审判决基础上增加赔偿额825708.73元;2、撤销一审判决第四项;3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明事实清楚,但认定上诉人承担30%责任不当。2019年10月19日上诉人与被上诉人签订了《钢构产品加工承揽合同》,合同签订后,上诉人依约支付了定金,全面履行了合同义务,被上诉人未依约在合同生效后30日内将合同履行完毕。上诉人无奈于2019年11月28日到被上诉人处督促履约,根据被上诉人承诺的《长城门业工期安排》,双方当日签订了《补充协议》。按照《补充协议》,被上诉人应在2019年12月17日履约完毕,但被上诉人未能在变更后的合同履行期限内全部履行合同,再次构成违约。因被上诉人未能按照《补充协议》的约定履行全部合同义务,上诉人向被上诉人两次发律师函督促被上诉人切实履行合同,但被上诉人一再迟延,严重违背合同约定。在合同履行过程中,上诉人没有过错,完全由于被上诉人的原因,造成合同不能全部履行,被上诉人应当对上诉人的损失承担全部责任,一审法院认定上诉人承担30%的损失明显错误。二、一审对上诉人的损失没有全面考量,仅部分采纳周瑞财评字【2020】0161号评估报告不当,该部分损失涉及工地人员工资及安装合同违约金两部分:1、上诉人提交的工资表,评估报告认为为16人6个月零10天,该部分损失客观存在，一审法院酌定4人6个月工资,明显不当。2、上诉人与第三方河南省傲文建筑劳务有限公司签订的1#厂房安装合同,因被上诉人的迟延履行,严重影响了上诉人与第三方合同的履行,上诉人需对第三方承担违约责任。上诉人实际支付违约金为212048元,对于上诉人的该项损失,上诉人在结算时已经实际支出,有厂房安装合同及支付凭证可以佐证,应予支持。综上,一审法院对上诉人部分损失未予认定,认定上诉人承担30%责任不当。为此,特提起上诉,请求依法支持上诉人的上诉请求。

春天钢结构公司上诉请求:1、要求撤销判决书中第三项和第五项判决内容;2.要求依法支持上诉人一审的反请求;3.要求依法对本案予以改判或发回重审。4.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定让上诉人承担给被上诉人造成的所谓损失没有任何法律依据和事实根据,损失所依据的《合同书》是虚假的!1.该涉案的土地工程项目是由河南省家都保科贸有限公司投资建设的项目,被上诉人仅是该项目的承包商，根本不享有土地和车间所有权,其无权将土地和厂房租给别人;2.从被上诉人与河南蓝视野门窗有限公司于2019年12月30日签订的《合同书》来看,所谓合同签订合同不久就发生疫情，即便工程完全也不可能实现双方租赁事实;3.事实上该工程及厂房因疫情一直都未开工,不存在租赁损失一事,即便有疫情期间也属不可抗力,理应免责;4.被上诉人所谓损失的评估报告程序违法,对损失的评估是钢构厂房假设按期完工,其结论不真实、不科学。二、上诉人并未违约,违约的是被上诉人。依据双方的两份合同约定,上诉人按约履行了合同义务,是被上诉人不按合同款到发货的约定履行义务,又在上诉人多方催促通知下仍拒不拉货,给上诉人造成了巨大的经济损失。三、上诉人已生产未交付的承揽制品是按被上诉人要求生产的专用产品,无法进行再利用,完全是由被上诉人违约造成的,理应由被上诉人按实际价值进行赔偿。综上所述,一审法院认定事实不清,恳请中院依法支持上诉人的诉请,依法维护上诉人的合法权益。

春天钢结构公司辩称，不同意河南省长城门业有限公司上诉请求。长葛市春天钢结构有限公司没有违约，实际是长葛市春天钢结构有限公司公司不及时安排接货导致换成了合同解除，应当由长城门业公司承担全部损失。

长城门业公司辩称，一、被答辩人的迟延履行确给答辩人造成重大损失,导致答辩人不得不另行寻找生产厂以完成下余工程;加大工地管理成本和费用;严重影响了答辩人与第三方合同的履行,答辩人需对第三方承担违约责任;严重影响了答辩人在厂房按期完工情形下的对外出租,造成租金损失。根据《合同法》第一百一十三条之规定，被答辩人应赔偿答辩人损失。被答辩人在合同履行中存在严重违约行为,导致答辩人合同目的严重受阻,不能如期实现。二、答辩人全面适当履行了合同,答辩人不存在违约行为。被答辩人存在严重违约行为1、依照双方在2019年10月19日签订的《钢构产品加工承揽合同》,答辩人依约支付了定金,被答辩人依约应在2019年11月20日将合同履行完毕,但被答辩人未依约履行,答辩人无奈于2019年11月28日派人到被答辩人处督促履约,根据被答辩人项目负责人承诺的《长城工程安排》,双方当日签订了《补充协议》,但被答辩人仍未按照《补充协议》履行。2、双方对付款时间存在合同变更履行问题,约定的为“款到发货”,实际为被答辩人将货物送到答辩人处卸货后再付款。第23、24、27、28车次未付款也是双方协议的结果,如果没有事先协商好,被答辩人也不可能在答辩人不预先付款的情形下，连续多车次送货。3、被答辩人没有按照双方签订的《钢构产品加工承揽合同》及《补充协议》约定的先后供货顺序及日期发货。双方提交的供货清单可以佐证。4、因被答辩人迟延履约,答辩人两次向其发出律师函,被答辩人未及时组织生产导致合同长时间未能履行。三、被答辩人已生产未交付的承揽制品,可以进行再利用,存在残值问题,其主张按实际价值赔偿没有事实和法律依据。四、被答辩人一审提出的反诉请求前提是合同继续履行,现其没有对一审判决第一项的合同解除提出上诉,应视为对一审判决合同解除的认可。综上,被答辩人上诉请求没有事实和法律依据,请求二审法院查明事实，依法驳回其上诉请求。

长城门业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的《钢构产品加工承揽合同》及《补充协议》；2.判令春天钢结构公司赔偿长城门业公司损失1955102元，退回长城门业公司所交定金余额125277.3元；3.诉讼费用由春天钢结构公司承担。春天钢结构公司向一审法院提起反诉请求：1、请求确认长城门业公司违约；2、请求长城门业公司支付已完成钢结构制品款1205750元（265吨）；3、请求长城门业公司承担本案一切诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年10月19日长城门业公司作为合同甲方与春天钢结构公司作为合同乙方签订了《钢构产品加工承揽合同》，合同约定：一、加工制作内容。1.按甲方提供的图纸加工，甲方提供的图纸项目全称：河南省家都保科贸有限公司（以下简称家都保公司）建设项目1#生产车间。二、合同价款及结算方式：1.合同总价暂定为2730000元；2.合同签订三日内甲方付合同总价的20%，即546000元给乙方作为合同定金，每批货装车后，款到发货，最后一批次提货时抵冲货款；3.结算方式：按合同规定及甲方图纸变更要求制作，成品按甲方过磅重量进行决算。四、交货地点和时间：1.交货地点在甲方施工场地内；2.交货时间：合同签订生效后主钢15日内交货；合同生效后30天内提交完全部货物；预埋件在合同签订生效后7日内，即2019年10月26日前需提供完全部预埋件；主钢构需根据甲方要求进行交付，首批货物需先交付钢柱，然后按图纸从轴线1起依次配套交付，钢柱、钢梁需满足安装施工进度要求；3.逾期未交货，每逾期一天，加收总货款2倍日行息；4、逾期未提90天后，加收余款2被日行息。五、包装机运费，乙方负责装运。合同并对质量要求、违约责任、合同生效、争议解决方式等事项进行了约定。合同签订后，原告依约支付了定金546000元，全面履行了合同义务。被告依约应在合同生效后30日内将合同履行完毕，但被告未依约履行。原告于2019年11月28日到被告处督促履约。根据被告承诺的《长城门业工期安排》（根据该工期安排，春天钢结构公司应自2019年11月28日至2019年12月17日将合同履行完毕），双方当日签订了《补充协议》，长城门业为《补充协议》甲方，春天钢结构公司为《补充协议》乙方。补充协议主要内容为：“甲乙双方在2019年10月19日签订了《钢构产品加工承揽合同》。前期双方合作良好，甲方依约履行了合同，乙方因政府环保原因（不可抗拒）为依约履行，影响了甲方施工进度。现经双方再行协商，达成以下补充协议：1.如正常生产，乙方确保按照其项目负责人许有亮在2019年11月26日承诺的《长城工作安排》时间段完成定作物交付。2.乙方在上述时间段若任一期不能依约交货，从2019年11月20日起按照总合同价款的日千分之五系每日13650元承担违约责任，直至合同全部履行完毕。3乙方在上述时间段若任一期不能依约交货，甲方有权解除合同，乙方赔偿甲方损失五十万元。4.甲方解除合同后，乙方十日内退回甲方所交定金及所有货款；自行拉走在甲方的所有定作物，逾期甲方可自行处置，不再给予乙方补偿；5.乙方承担的违约责任，甲方可从后期货款中扣除；...8如因政府原因或其他不可抗拒事件（政治、环保、车辆限行等），双方另行友好协商；...。按照《补充协议》，被告应在2019年12月17日履约完毕，但被告仍迟延履行。

因春天钢结构公司未能按照《补充协议》的约定在2019年12月17日前履行全部合同义务，原告于2020年1月3日向春天钢结构公司发出律师函，敦促春天钢结构公司于2020年1月15日前全面履行双方2019年10月19日签订的《钢构产品加工承揽合同》及2019年11月28日签订的《补充协议》，逾期长城门业公司将依法解除合同；2020年3月3日原告再次向春天钢结构公司发出律师函，敦促春天钢结构公司于2020年3月10日前全面履行上述合同及补充协议，并要求“按照协议约定的数量及顺序送货，尽最大限度减少对长城公司与其它公司合作项目的影响”，并在该次律师函中强调“贵公司目前及后续送货的货款，我公司将从贵公司应承担的违约金中等值扣除。贵公司截止2020年3月3日应承担违约金为1419600元。”

被告春天钢结构公司自2019年10月21日至2020年3月17共计向原告长城门业发货28车，价款2586394元，原告长城门业公司除向春天钢结构公司支付定金546000元外，累计向春天钢结构支付货款2143947元，春天钢结构公司尚余长城门业公司103553元定金未退还。

鉴于长城门业公司已在2020年3月3日的律师函中向春天钢结构公司明确“贵公司目前及后续送货的货款，我公司将从贵公司应承担的违约金中等值扣除”，且长城门业公司也在双方之后的合同履行中贯彻了律师函的精神，春天钢结构公司在2020年3月11日、3月17日向原告发价值四车货后，在考虑继续发货无法得到相应货款后，不再向长城门业公司发货。原告长城门业公司在与春天钢结构公司迟迟协商未果，且迫于工程进度压力的情况下，于2020年6月6日与河南铭辰钢结构工程有限公司（以下简称为铭辰公司）签订《屋面钢梁加工承揽合同》，铭辰公司加工承揽长城门业公司1#车间厂房缺失的屋面钢梁，合同价款暂定528000元。合同签订后，长城门业公司与铭辰公司履行了合同。

长城门业公司为建设家都保公司建设项目1#生产车间，除与春天钢结构公司签订本案的《钢构产品加工承揽合同》外，为工程配套建设需要，作为合同甲方还于2019年10月22日作为合同乙方的河南省敖文建筑劳务有限公司（以下简称敖文公司）签订《1#车间钢构厂房安装施工合同》，合同约定敖文公司承包“1#车间钢构厂房安装工程施工图纸内容及变更项目内容”，安装总工期90天。在违约责任条款中，双方还约定“甲方确保乙方在2019年12月1日前进场施工，每延误一天需向乙方支付延期违约合同总价款的1%，并承担由此引起的所有损失”。

2019年12月30日，长城门业公司作为合同甲方与河南蓝视野门窗有限公司（以下简称蓝视野公司）作为合同乙方签订土地及附属物租赁合同，合同约定长城门业公司拟将家都保工地1#厂房出租给蓝视野公司，租赁期限为2020年3月10日至2023年3月9日，月租金273000元，违约责任约定“甲、乙双方任何一方不履行本协议项下任一义务，均构成违约，应当承担违约责任，即应向对方赔偿其违约行为造成的一切直接的和可预见的损失。若双方均有过错的，按双方各自过错大小来承担违约责任。具体为如因甲方责任造成乙方无法使用租赁物甲方应退回剩余租金并赔偿相应损失，但无论何种原因，最高赔偿限额为当年租金总额的10%。如因乙方原因不按时支付租金乙方应按应付租金金额支付百分之十违约金并按日千分之五支付滞纳金”。

长城门业公司向一审法院提出鉴定申请，申请对春天钢结构公司迟延履行合同给长城门业公司造成的损失进行评估，受一审法院委托，河南瑞丰财务咨询有限公司于2020年11月20日出具周瑞财评字【2020】0161号价格评估报告书，评估损失金额为1955102元，其中家都保1#厂房2020年3月1日至2020年9月20日厂房租赁费1581061.82元（假设厂房按期完工、正常使用情况下的市场租赁价格）、工地人员工资162000元、与河南省敖文建筑劳务有限公司1#车间厂房安装合同1个月违约金212040元（合同总价款706828元，1%/天）。长城门业为此支出评估费19000元。

春天钢结构公司向一审法院提出鉴定申请，申请对已生产的承揽制品吨位及价值进行评估，受一审法院委托，河南瑞丰财务咨询有限公司于2020年12月15日出具周瑞财评字【2020】0192号价格评估报告书，春天钢结构公司已生产未交付的承揽制品吊车梁、双变截面钢架梁、直钢架梁、变截面钢架梁共计263.95吨，总价值1200973元，春天钢结构公司为此支出评估费10000元。

根据春天钢结构公司提交的许昌市生态环境局长葛分局于2020年6月23日出具的证明，春天钢结构公司属于涉VOCs企业，属于长环攻坚预警[2019]03号、[2019]05号、[2019]07号、[2019]09号环保文件要求的限产50%企业。

一审法院认为，原告长城门业公司与被告春天钢结构公司于2019年10月19日签订的《钢构产品加工承揽合同》、于2019年11月28日签订了《补充协议》内容真实合法，为有效协议。协议生效后，协议双方当事人均应按协议约定履行各自合同义务。本案双方争议焦点是协议履行中双方违约责任如何确定和划分。根据审理查明，春天钢结构公司未能在双方合同约定的2019年10月20日前履行合同义务，经双方协商，春天钢结构公司在《补充协议》中承诺于2019年11月28日至2019年12月17日将合同履行完毕，视为双方经协商和谅解，变更了合同的履行期限，但春天钢结构公司未能在变更后的合同履行期限内全部履行合同，再次构成违约。虽然春天钢结构公司提交了相应的因环保限产文件，但环保限产是春天钢结构公司在签订补充协议时当然应当预料到的情形，且春天钢结构公司仅属限产50%企业，不能成为春天钢结构公司再次违约的正当理由，春天钢结构公司应向长城门业公司承担违约责任。考虑到环保因素、疫情因素，春天钢结构公司应向长城门业公司承担因违约给长城门业造成的损失70%，长城门业公司自己承担30%的损失。综合原告长城门业公司评估损失的数额及分项，其中人员工资为16人6个月工资，一审法院酌定为4人6个月工资，即40500元；评估的与敖文公司1#车间厂房安装合同1个月违约金212040元，因原告长城门业公司未提交支付凭证，不予支持；原告厂房租金损失1581061.82元，予以支持。综合上述分析，一审法院认定原告长城门业公司损失金额为1640561.82元（租金损失1581061.82元+工人工资40500元+评估费19000元），被告春天钢结构公司承担70%，即1148393.27元。被告春天钢结构公司已生产未交付的承揽制品总价值1200973元，但未对残值进行评估，其损失实际价值无法确定。因长城门业公司家都保工地1#厂房已经完成，双方未履行部分的合同已无履行的必要，这也与民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源理念相符合。春天钢结构公司可待残值评估后，就其实际损失部分，另案提起诉讼，对春天钢结构公司的反诉请求，不予支持。原告长城门业公司诉请解除合同，予以支持，被告春天钢结构公司应退还原告长城门业公司定金余额103553元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、解除原告河南省长城门业有限公司与被告长葛市春天钢结构有限公司于2019年10月19日签订的《钢构产品加工承揽合同》、于2019年11月28日签订了《补充协议》。二、被告长葛市春天钢结构有限公司于判决生效之日起十日内退还原告河南省长城门业有限公司所交定金余额103553元。三、被告长葛市春天钢结构有限公司于判决生效之日起十日内赔偿因其违约行为给原告河南省长城门业有限公司造成的损失1148393.27元。四、驳回原告河南省长城门业有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告长葛市春天钢结构有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23440元，诉讼保全费3670元，合计27110元，原告河南省长城门业有限公司负担13182元，被告长葛市春天钢结构有限公司负担13928元；反诉案件受理费7825.88元，由反诉原告长葛市春天钢结构有限公司负担5478.12元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经庭审查明的事实与一审相同。

本院认为，长城门业公司与春天钢结构公司于2019年10月19日签订的《钢构产品加工承揽合同》、于2019年11月28日签订了《补充协议》内容真实合法，是双方当事人的真实意思表示,合同合法有效,本院二审予以确认。2019年10月19日春天钢结构与长城门业公司签订了《钢构产品加工承揽合同》,合同签订后,长城门业公司依约支付了定金,春天钢结构公司未依约在合同生效后30日内将合同履行完毕。长城门业公司于2019年11月28日到春天钢结构处督促履约,根据春天钢结构公司承诺的《长城门业工期安排》,双方当日签订了《补充协议》。按照《补充协议》,春天钢结构公司应在2019年12月17日履约完毕,但春天钢结构公司未能在变更后的合同履行期限内全部履行合同,再次构成违约。因春天钢结构公司未能按照《补充协议》的约定履行全部合同义务,长城门业公司要求解除合同，应予支持。春天钢结构公司应向长城门业公司承担违约责任。春天钢结构公司仅属限产50%企业，不能成为春天钢结构公司第二次违约的正当理由，考虑到环保因素、疫情因素，春天钢结构公司应向长城门业公司承担因违约给长城门业造成的损失70%的责任。长城门业公司在春天钢结构公司不能按时履约的情况下，应积极沟通并采取措施减少自身的损失，原审认定其自身应承担30%的责任并无不当。春天钢结构公司上诉称是长城门业公司未及时接货的违约行为导致合同解除的理由没有事实依据。

关于长城门业公司的损失的认定。《建设项目环境影响报告表》作为政府出具的行政管理文书，并未排除长城门业公司作为案涉建设项目的使用、受益人的民事主体地位及其应有的出租、收益权与民事权益。长城门业公司作为合同甲方与河南蓝视野门窗有限公司（以下简称蓝视野公司）作为合同乙方签订土地及附属物租赁合同的真实性应当予以认定，上述合同约定长城门业公司拟将家都保工地1#厂房出租给蓝视野公司，租赁期限为2020年3月10日至2023年3月9日，月租金273000元，因长城门业公司无法于2020年3月10日将厂房交付给蓝视野公司，蓝视野公司于2020年9月2日向长城门业公司发送了解除合同通知，该部分租金损失经评估为1581061.82元，春天钢结构公司应予赔偿长城门业公司。长城门业公司的工人工资损失，一审法院酌定为4人6个月工资，即40500元。长城门业公司二审提供了工资表主张评估报告认定的16个人6个月零10天的工资客观存在，但该证据未有相关工作人员签字确认，达不到长城门业公司证明目的，本院二审亦不予采信。春天钢结构公司主张关于长城门业公司本案损失的评估报告程序违法,其结论不真实、不科学，但该评估是原审法院对外委托评估机构做出，春天钢结构未提供证据证明该评估存在程序违法或内容不当的情形。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。虽然河南省傲文建筑劳务有限公司核准成立日期为2019年11月15日，但现行民事法律规范未禁止公司核准成立之前由发起人以设立中公司名义对外签订合同，合同责任由核准成立后的公司承担，春天钢结构据此认为长城门业公司与河南省傲文建筑劳务有限公司签订的《1#车间钢构厂房安装施工合同》是虚假合同的上诉理由没有法律依据。长城门业公司主张因春天钢结构的迟延履行导致其对河南省傲文建筑劳务有限公司违约，春天钢结构应赔偿长城门业公司应支付的违约金。原审认定长城门业公司未提供交付支付凭证未予支持，二审中长城门业公司提供了长城门业公司与河南省傲文建筑劳务有限公司签订的关于违约金的《协议书》、收款方为施友兵的银行转账凭证，但没有提供施友兵是否河南省傲文建筑劳务有限公司的人员或经授权的收款人，故该证据不足以证明该转账即为支付的河南省傲文建筑劳务有限公司违约金，对长城门业公司的该上诉请求本院亦不予支持。

春天钢结构公司已生产未交付的承揽制品总价值1200973元，但未对残值进行评估，其损失实际价值无法确定。因长城门业公司家都保工地1#厂房已经完成，双方未履行部分的合同已无履行的必要，春天钢结构公司可待残值评估后，就其实际损失部分，另行解决。

综上所述，河南省长城门业有限公司、长葛市春天钢结构有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37690元，由上诉人河南省长城门业有限公司负担12057元，由上诉人长葛市春天钢结构有限公司负担25633元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李廷军

审 判 员　刘　凯

审 判 员　张子亚

二〇二一年十二月二十一日

法官助理　刘　潇

书 记 员　王斯媛