山东水利技师学院、某某之美装饰工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁03民终184号

上诉人（原审原告）：山东水利技师学院，住所地山东省济南市历下区龙奥西路银丰财富广场Ｂ座4-6层，相皓文收，153××××0575.。

法定代表人：孙桐传，院长。

委托诉讼代理人：张猛。

委托诉讼代理人：相皓文。

被上诉人（原审被告）：***之美装饰工程有限公司，住所地山东省淄博市张店区柳泉路71号（尚城大厦）631室。

法定代表人：张帆，经理。

委托诉讼代理人：刘国鹏。

原审第三人：李明，女，1985年10月1日出生，住山东省淄博市淄川区。

委托诉讼代理人：韩冰。

委托诉讼代理人：高金哲。

上诉人山东水利技师学院因与被上诉人***之美装饰工程有限公司及原审第三人李明建设工程合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2021）鲁0302民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭/因涉及……（写明不开庭的理由）不开庭进行了审理。……到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东水利技师学院上诉请求：1.本案一、二审上诉费用由被上诉人承担；2.依法撤销山东省淄博市淄川区人民法院（2021）鲁0302民初935号民事判决发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院对确认合同无效后的财产处理存在适用法律错误上诉人通过公开招标与被上诉人于2020年5月15日签订了《政府采购合同》，上诉人基于该合同约定向被上诉人预先支付了工程预付款530,580元。后因上诉人向住建部、山东省住建厅申请信息公开得知，被上诉人投标所用的企业资质以及项目经理资质均系伪造的，遂向一审法院诉请确认《政府采购合同》无效并要求被上诉人返还因无效合同取得的财产。一审法院在判决中适用《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定确认合同无效后，本应根据《合同法》五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定处理因无效合同而取得的财产，本规则的适用是强制性的，任何人不得以无效的合同取得财产，取得的财产应当返还，因此，上诉人诉请被上诉人返还该财产有理有据，但一审法院却并未适用该规定判令被上诉人返还，系存在适用法律错误。二、一审法院违法分配举证责任根据《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”由此可知，对待证事实负有举证责任的一方当事人应当对其主张提供证据证明，不能证明的应当承担不利后果，被上诉人对其完成部分工程的主张应当提供证据证明。但一审法院却在判决第七页倒数第三行中表述：“被告（被上诉人）主张曾给原告实际施工部分工程，在诚润建工集团有限公司继续施工前未与被告（被上诉人）固定工程量，本案被告（被上诉人）审理中对其已完工部分申请鉴定，原告（上诉人）未向鉴定部门提供相应竣工图纸等材料，导致鉴定部门以装修完成后无法对原有拆除部分及已装修的各层隐蔽做法鉴定为由不予认定被告（被上诉人）已经施工部分，再此情况下，原告（上诉人）要求被告返还全部已支付工程款没有依据。”本案中，被上诉人主张其给上诉人实际施工了部分工程，但其并未向法院提交任何有效证据予以证明，一审法院却将被上诉人已经完成的工程部分的证明责任全部委于上诉人，难道一审法院的意思是只要被上诉人不能证明已经完成的工程量，上诉人就有义务继续举证，直到被上诉人对数额满意为止吗？一审法院的该判决严重违反了谁主张谁举证的原则。另外，一审法院在判决书第八页第四行处表述：“因鉴定机构不能认定被告（被上诉人）已完工部分，所以，原告的要求返还全部预付款没有法律依据，原告（上诉人）可待工程量确定后再行主张。”一审法院的逻辑是：因为被告不能证明自己实际施工量，所以不能支持原告要求返还工程预付款的请求，一审法院的思路的确令人匪夷所思。正确的思路应该是上诉人提供证据证明自己要求返还预付款的诉请请求，被上诉人证明其已经完成的部分工程，如双方都能证明，则进行折抵，如被上诉人不能证明的，应当根据《合同法》五十八条的规定支持上诉人的诉讼请求，被上诉人依然可以收集证据后另行主张。在被上诉人不能证明自己的主张的情况下，一审法院却要求上诉人替被上诉人证明，如果不能替上诉人证明，就不支持上诉人的诉讼请求，是何道理？一审法院系错误分配举证责任而作出的违法判决。综上，上诉人认为，原审判决适用法律错误，请求淄博市中级人民法院依法纠正一审错误判决，并对本案及时作出公正处理，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人辩称，……（概述被上诉人答辩意见）。

山东水利技师学院向一审法院起诉请求：1.确认原被告签订的政府采购合同为无效合同；2.判令被告返还原告工程预付款530,580元；3.判令被告赔偿损失21,500元；4.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求第三项变更为17,500元。

一审法院认定事实：2020年4月9日，原告通过山东普华项目管理有限公司对其图书信息楼、唯实楼及唯实楼卫生间改造工程项目发布采购公告，工程最高限价1,930,000元，在竞争性磋商文件中要求供应商应具有建筑工程施工总承包二级及以上资质或防水防腐保温工程专业承包一级资质、项目经理具有相关专业二级及以上建造师资格。2020年4月20日被4告向原告提交报价文件，同意按磋商文件的规定履行合同并提交了企业资质和项目经理个人资质证书，资质证书为加盖被告公章的复印件。2020年5月14日，被告向原告交纳保证金176,860元。2020年5月15日，原被告签订政府采购合同，确定被告为成交供应商，约定工程自签订合同之日起45日施工完毕并竣工验收合格；合同价款为1,768,600元；被告须向原告交纳合同价款的10%作为履约保证金，合同生效后7日内，甲方支付乙方合同价款30%的预付款。对违约责任，双方约定：合同生效后，如被告违约（包括质量不合格、工期拖延、安全事故等），原告有权终止合同，履约保证金不退，由被告赔偿本次和再次采购所发生的所有费用及影响正常施工所造成的损失；如原告违约，原告退还被告履约保证金，并赔偿由此给被告带来的经济损失。双方合同还约定采购文件与报价文件均为构成本合同的组成部分。合同签订后，由第三人实际施工，原告于2020年6月15日支付被告预付款530,580元。施工过程中，原告于2020年7月初以被告提供虚假投标资质为由要求停工。2020年7月10日，原告向被告发送通知函，通知被告：鉴于被告于投标过程中提供了虚假的投标资质，该中标无效，双方签订的合同无效，并要求被告在收到通知函当日将施工现场恢复、两日内返还支付的预付款。但在停工后，双方对已施工工。5一程量未进行确认。原告委托山东齐信招标有限公司进行审计，该公司根据被告提交的工程报价明细对其工程量进行审核，原告于2020年8月4日将工程审核表发送给被告要求被告与审计公司确认，但被告未对审计结果进行确认。2020年7月28日，原告与诚润建工集团有限公司签订施工合同一份，将被告未完工程交由诚润建工集团有限公司完成。施工合同双方约定合同价格为1,399,420元（项目资金1,930,000元扣减已经支付给被告的530,580元），由诚润建工集团有限公司继续施工完成，但不包括被告因不当拆除和墙体质量原因导致需要墙体加固的工程量。合同签订后，该工程由诚润建工集团有限公司继续施工完成。2021年1月6日，原告与诚润建工集团有限公司签订补充合同一份，工程名称为原告图书信息楼、唯实楼及唯实楼卫生间改造工程签证增加部分的工程，合同价款为284,521.40元。2020年10月19日、2020年10月29日原告就被告在报价文件中提交的建筑业企业资质证书、曹修征的一级建造师证书向住房和城乡建设部、山东省住房和城乡建设厅提出政府信息公开申请，山东省住房和城乡建设厅于2020年11月10日、住房和城乡建设部于2020年11月13日均答复未查找到，无法提供。起诉后被告申请对已施工工程量进行鉴定，一审法院委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司进行司法鉴定，经初步审阅相关技6一术资料，2021年4月30日，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司函告一审法院，因所需鉴定材料不全，没有相关的鉴定依据，故无法准确认定涉案建筑的装修改造的工程量及价款，该案无法受理作退案处理。被告对退回鉴定提出异议，2021年5月24曰，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司函告一审法院，双方对工程量争议较大，且卫生间装修已经完成，因不是全过程鉴定，无法准确对卫生间装修改造的原有拆除部分及已装修的各层隐蔽做法进行鉴定，故无法准确认定涉案建筑的装修改造的工程量及价款。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，建筑企业应当在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。在原告要求被告停工时被告尚未取得相应企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原被告签订的政府采购合同应为无效合同。因整个工程已经施工完毕并投入使用，被告实际施工部分原告应当据实与被告结算。被告主张曾给原告实际施工部分工程，在诚润建工集团有限公司继续施工前未与被告固定工程量，本案审理中被告对其已完工部分申请鉴定，原告未向鉴定部门提供相应竣工图纸等材料，鉴定部门以装修完成后无法对原有拆除部分及已装修的各层隐蔽做法鉴定为由不予认定被告已施工部分，在此情况下，原告要求被告返还全部已支付工程款没有依据，一审法院不予支持。原告可待工程量确定后再行主张权利。原告主张被告赔偿其损失即其因本次诉讼支出的律师费无事实和法律依据，一审法院不予支持。被告反诉要求原告退还履约保证金176,860元，因被告未取得相应施工资质致使原告再次采购，且原告两次采购的总价款超过其项目资金1,930,000元，故在双方未确定被告实际施工工程量前，该履约保证金不予退还，被告可在工程量确定后与已收取工程款一并处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山东水利技师学院与***之美装饰工程有限公司于2020年5月15日签订的政府采购合同无效；二、驳回山东水利技师学院的其他诉讼请求；三、驳回***之美装饰工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费9321元，山东水利技师学院负担9221元，***之美装饰工程有限公司负担100元；反诉案件受理一8一费1919元，由***之美装饰工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证（当事人没有提交新证据的，写明：二审中，当事人没有提交新证据）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……（写明二审法院采信证据、认定事实的意见和理由，对一审查明相关事实的评判）。

本院认为，……（根据二审认定的案件事实和相关法律规定，对当事人的上诉请求进行分析评判，说明理由）。

综上所述，山东水利技师学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费××元，由上诉人山东水利技师学院负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　娜

审 判 员　　杨继生

审 判 员　　徐连宏

二〇二二年三月二十五日

法官助理　　陈　蒙

书 记 员　　白杉杉