青岛华裕置业集团有限公司、青岛某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终6861号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛华裕置业集团有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东文康律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛**建设工程有限公司。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，北京市一法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**坤，男。 委托诉讼代理人：***，北京市一法律师事务所律师。 上诉人青岛华裕置业集团有限公司（以下简称华裕公司）、上诉人青岛**建设工程有限公司（以下简称**公司）、被上诉人**坤建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初11912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华裕公司上诉请求：一、变更（2020）鲁0211民初11912号民事判决第一项为：解除华裕公司与**公司签订的《建设工程施工合同》和《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》；二、变更（2020）鲁0211民初11912号民事判决第二项为：**公司、**坤将“***麓小镇项目1#-8#楼工程”的施工场地、施工资料交付华裕公司；三、撤销（2020）鲁0211民初11912号民事判决第三项、第五项；四、撤销（2020）鲁0211民初11912号民事判决第六项，改判为：**公司向华裕公司支付工期逾期违约金4,364,176.09元（计算至合同解除之日，暂计算至2021年10月21日）；五、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人负担。事实与理由： 一、**公司一直占据施工现场至今，从未表示同意解除施工合同，一审判决“根据2019年3月4日华裕公司向**公司的发函及2019年3月31日回函”，认定双方就解除案涉工程的施工合同及补充协议达成一致，属于认定事实错误。2019年3月4日，华裕公司向**公司发出《函告》，载明：“请于2019年3月5日前安排人员前来我公司商谈退场事宜，如到期未能安排人员到场，视为贵公司认可该函告，同意退场。”**公司收到《函告》后，一直未将施工场地交付给华裕公司，显然**公司不同意退场，即未与华裕公司就2019年3月4日《函告》达成一致。2019年3月31日，**公司向华裕公司发出《关于***麓小镇项目1-8#楼工程项目提高施工人措施费、人工费等成本或安排撤场的请示》，载明：“我方也接受在友好协商的前提下解除合同，项目撤场止损”。**公司所称的“在友好协商的前提下解除合同”对解除合同附加了前提条件，这不等同于已经同意解除合同。通过上述两份函件可以看出，华裕公司与**公司既未对退场达成一致，也未对解除合同达成一致。而且本案一审2022年2月28日庭审中，**公司明确表示“**公司不同意解除合同，**公司要求华裕公司将欠付的工程款给付后继续履行”。据此，一审判决认定“双方就解除案涉工程的施工合同及补充协议达成一致”，并据此判决确认施工合同和补充协议解除，显然是错误的。施工合同及补充协议并未于2019年3月31日解除。自2019年3月至今，**公司占据施工场地，导致工程进展停滞，**公司违约，请求二审法院依法判决解除《建设工程施工合同》和《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》。 二、除已借给华裕公司的施工资料外，**公司作为承包人当然持有工程其他施工资料，这是众所周知的事实，无须举证证明。一审判决认为“对于其他施工资料，缺乏证据证明由**公司持有”，并据此驳回华裕公司交付施工资料的请求，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，适用法律错误。 三、一审判决华裕公司支付**公司款项6,706,324元（包含工程款2,374,511.42元、损失4,280,362.82元和鉴定费51,450元），既存在超出**公司反诉请求判决的程序错误，也存在计算结果无事实和法律依据的实体错误。（一）《建设工程施工合同》专用条款12.3.4约定“余5%保修**五年无息一次性返还”，“工程竣工结算以前每次支付工程款，承包人需提供相应金额的工程款发票”，保修金付款期限未届满，**公司未开具足额发票，其无权要求华裕公司支付工程款。一审判决华裕公司支付**公司工程款2,374,511.42元，未考虑质保金付款期限和先开发票的付款条件，认定事实错误。（二）**公司反诉请求华裕公司支付损失981,239元，除此之外无其他赔偿损失的请求，但一审却判决华裕公司向**公司支付损失4,280,362.82元，超出了**公司反诉请求，程序严重错误。（三）一审判决计算**公司损失4,280,362.82元缺少事实和法律依据。第一，华裕公司无须向**公司支付损失。一审判决“因华裕公司晚385天发出开工令，而2017年7月1日合同约定的取费标准发生变化，致使人工费、措施费大幅提高，以致**公司履约成本提高，产生损失。”据此，一审判决华裕公司应向**公司支付损失的理由有二，一是华裕公司晚发出开工令；二是2017年7月1日合同约定的取费标准发生变化。上述理由均不成立，华裕公司无须向**公司支付损失。《建设工程施工合同》通用条款7.3.1条，承包人向监理人发出开工报审表，监理人审查并经发包人同意后发出开工令。**公司在2019年3月31日《关于***麓小镇项目1-8#楼工程项目提高施工人措施费、人工费等成本或安排撤场的请示》中自认其于2016年11月进场施工临建，但**公司于2017年5月3日才向监理人提报开工报审表，监理人于2017年5月10日发出开工令。据此，监理人在收到**公司开工报审表后及时发出开工令，不存在晚发开工令的事实。开工令晚于计划开工日期的责任在于**公司自身，华裕公司不应因此而承担责任。一审判决认定2017年7月1日取费标准变化所依据的《青岛市城乡建设委员会关于发布我市建设工程定额人工综合工日单价及有关规费计取标准的通知》明确载明“2017年7月1日前已签订合同的工程，仍按原合同及有关规定执行。”据此，合同约定的取费标准从未发生变化。因此，一审判决认定华裕公司应向**公司支付损失的理由均不成立，华裕公司无须向**公司支付损失。第二，退一步讲，假如**公司须向华裕公司索赔，**公司未在约定期限内发出索赔通知，已经丧失索赔权利，华裕公司无须赔偿。《建设工程施工合同》通用条款19.1条约定“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”，**公司从未向华裕公司发出过索赔通知，显然已经丧失了索赔的权利，华裕公司无须赔偿。第三，再退一步讲，假如华裕公司应赔偿**公司损失，一审判决对**公司损失的计算明显错误。首先，鉴定意见推断性意见（二）中包含了“利润”，利润不是**公司实际损失，一审判决在计算损失时未扣除利润，明显错误；其次，鉴定意见推断性意见（二）存在明显错误，例如定额子目“4-1-22hs水泥砂浆M5.0（干拌）/贴砌砖墙墙厚115mm[干拌]”工程量严重错误，导致多计工程造价200多万元；再次，鉴定意见推断性意见（二）参照的取费标准为政府指导价，明显高于市场价，不能反映**公司真实的施工成本。据此，一审判决计算**公司损失4,280,362.82元缺少事实和法律依据，存在严重错误，华裕公司无须向**公司支付损失。 四、一审判决错误认定工期天数及延期等事实，认定事实不清。（一）工程总工期。《***麓小镇1-8#楼工程协议条款》第一条约定发包人指定分包土石方工程，承包人计取管理协调费，并做好管理工作；第四条约定开工日期2016年4月20日，2016年5月15日前完成基坑开挖。工程施工过程中，华裕公司直接发包了基坑开挖工程（土石方工程），**公司未总包管理基坑开挖工程，因此基坑开挖工程工期25天应自总工期中扣除。（二）节点工期。按照开工令确定的开工日期2017年5月10日计算，各节点工期为：2017年6月25日地下室主体结束，2017年8月25日主体工程结束，2018年5月25日完成竣工前检查，2018年7月15日竣工。（三）工期顺延。变更图纸设计、上合峰会、天气原因并不造成工期顺延。首先，变更图纸设计仅是3-8#楼A-D轴室内地坪下降0.3米，工程量较小，不会直接影响工期，工期不顺延；其次，2018年5月18日，工程存在安全隐患而被停工，停工与上合峰会（2018年6月）无直接关联，工期不顺延；再次， 施工合同通用条款7.6、7.7条约定，异常恶劣天气超出承包人预期，可顺延工期，但正常天气在承包人预期范围内，不可作为顺延工期的理由，工程施工期间不存在异常恶劣天气，工期不顺延；最后，假如确实存在工期顺延事件，**公司未在事件发生后28天内发出索赔通知，丧失了要求工期顺延的权利，工期不顺延。一审判决认定变更图纸设计、上合峰会、天气原因等造成工期顺延，忽视了施工合同的约定，认定事实不清。（四）实际工期。截至2019年3月，**公司未完工，之后一直未施工。比较上述节点工期与实际工期，工期逾期是不争的事实，一审判决认定工期不逾期，属于认定事实不清。**公司应根据合同约定向华裕公司支付工期逾期违约金。综上，一审判决既存在认定事实不清、适用法律错误的实体错误，又存在超出请求判决的程序错误，请求二审法院在查明事实基础上，依法支持华裕公司上诉请求。 补充事实与理由：华裕公司是否须赔偿承包人**公司未按照计划日期开工损失问题进行补充细化。华裕公司认为：如承包人**公司因工程未按计划日期开工而遭受损失，该损失应由承包人**公司自行承担，而不应由发包人华裕公司赔偿。《建设工程施工合同》专用条款7.3.1条约定开工日期晚于计划日期超过90天的，承包人有权提出价格调整的要求，或者解除合同。工程实际开工时，承包人对施工成本的变化已有明确判断，此时承包人可以选择提出价格调整要求，当价格调整要求无法得到满足时，承包人可以选择解除合同来避免履约产生的损失。价格调整要求或解除合同须承包人明示作出，当然承包人也可以不做选择，直接继续履行合同约定价格。无论承包人作出何种选择，其都应自行承担该选择所带来的后果。本案一审已经查明，发包人华裕公司和承包人**公司一直履行合同约定价格，包括：承包人**公司一直按照合同约定价格提报月度割算价款，工程签证也备注了“涉及价格执行合同约定计价方式”，监理月报也显示双方履行合同约定等。据此，承包人**公司以行为表明其继续履行合同约定价格，那么承发包双方就应按照合同约定价格进行结算。如承包人**公司因正常结算而亏损，也应自行承担亏损，而不应由发包人华裕公司赔偿。一审判决发包人华裕公司赔偿承包人**公司损失，表面上看似公平合理，但这种公平不是法律意义上的公平。在法律框架下按照双方约定履行才是真正的公平，一审判决背离了承发包双方的约定，明显是错误的。本案中，承包人进场后利用其优势地位来拖延工期、强占场地，以逼迫发包人支付额外工程款，这种行为无异于强买强卖。承包人**公司本可以在工程实际开工时通过提出价格调整要求或解除合同来避免施工成本增加带来的损失，但其却仍然履行合同约定价格进场施工，企图通过逼迫发包人加价来获取额外利益，明显是恶意的、不诚信的行为。 **公司辩称， 第一部分，关于合同效力认定问题。案涉《建设工程施工合同》及《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》因未履行法定的招投标程序，合同应属无效，一审法院认为案涉合同有效是错误的。本案中，案涉项目的《建设工程施工合同》及《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》的签订时间是2016年3月28日，合同价格为36,049,848元，合同签订后华裕公司仅对《建设工程施工合同》进行备案。而案涉项目系商品住宅小区，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，属于上述法律规定的必须进行招标的项目，双方就涉案项目签订的《建设工程施工合同》及《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》时未履行法律规定的招投标程序，直接发包，违反法律关于合同效力的禁止性规定，应为无效合同。 第二部分，关于合同有效前提下应否予以解除问题。即便案涉的《建设工程施工合同》及《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》有效，华裕公司也无权解除案涉《建设工程施工合同》及《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》。一审判决确认华裕公司与**公司签订的《建设工程施工合同》及《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》于2019年3月31日解除存在事实认定和法律适用错误。1.华裕公司和**公司不存在协商一致解除合同情形。华裕公司在上诉状中也明确表示通过2019年3月4日华裕公司给**公司的《函告》以及2019年3月31日**公司向华裕公司发出《关于***麓小镇项目1-8#楼工程项目提高施工人措施费、人工费等成本或安排撤场的请示》可以看出，华裕公司与**公司未对解除合同达成一致意见。**公司在本案上诉中也认为双方就解除合同事宜从未达成一致意见，故双方不存在协商一致解除合同的情形。2.华裕公司不存在有权依据合同约定解除涉案合同的情形，也不存在有权依据法律规定解除涉案合同的情形。（1）华裕公司系案涉项目延期开工的违约方。合同计划开工日期是2016年4月20日，华裕公司由于场地平整延误开工时间，直至2017年5月10日才下达开工令，所以华裕公司系案涉项目延期开工的违约方。对应依据为：**公司2022年3月7日提交的证据3和证据4。（在鉴定过程中，鉴定机构向华裕公司及**公司提问：“施工合同是否已经备案？补充协议有没有备案？合同计划开工日期为2016年4月20日，而开工报告日期为2017年5月10日，为什么开工延迟那么长时间？”华裕公司回复：合同已备案，因场地平整延误开工时间，补充协议与合同一起签订）。（2）华裕公司是自2019年2月21日至今案涉项目停工的违约方。2019年2月18日华裕公司及**公司就***麓小镇项目工程结算问题进行洽商，根据华裕公司要求，**公司根据双方签订的《建设工程施工合同》及《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》的相关结算依据形成《涧麓小镇A稿编制说明》和《***麓小镇1-8#楼割算-A》结算书，**公司根据***麓小镇项目实际施工情况及相关结算依据形成的《涧麓小镇B稿编制说明》和《***麓小镇1-8#楼割算-B》结算书。**公司正在依据2019年2月18日会议精神进行结算过程中，2019年2月21日及2019年3月4日，华裕公司无合法理由，单方向**公司发函，要求退出施工现场，不再让**公司继续施工。故华裕公司系2019年2月21日至今项目停工的违约方。因此华裕公司不享有合同约定解除权和法律规定的合同解除权，故华裕公司无权解除涉案合同。3.华裕公司于2021年10月20日提出解除合同，已经超过解除权的行使期限。华裕公司于2021年10月20日提出解除合同，已过解除权行使期限一年的时间，所以华裕公司早已丧失解除合同的权利，仅凭这一点，华裕公司提出解除案涉《建设工程施工合同》及《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》的诉讼请求也不应得到支持。鉴于华裕公司系2019年2月21日至今的案涉项目停工的违约方，故华裕公司要求**公司支付逾期违约金无事实和法律依据。 第三部分，关于腾退施工场地问题。合同解除是退场的前提，退场是合同解除的后果，案涉《建设工程施工合同》及《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》尚未解除，故不存在**公司腾退施工场地问题。（一）根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第16条及《建设工程施工合同通用条款》第16条，尤其是第16.2.4款：因承包人违约解除合同后的处理之第（4）项规定：“合同解除后，承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离。”这里承包人腾退施工场地需要两个前提条件：第一，因承包人违约导致合同解除的后果；第二，合同解除之后，承包人腾退施工场地。案涉《建设工程施工合同》及《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》尚未解除，华裕公司也不享有合同解除权，在此情形下，不存在腾退施工场地问题，所以华裕公司主张**公司一直占用施工场地没有事实和法律依据。（二）对于华裕公司2019年3月4日函告内容中载明：“请于2019年3月5日前安排人员前来我公司商谈退场事宜，如到期未能安排人员到场，视为贵公司认可该函告，同意退场”，该内容不能视为**公司已经认可该函告内容。根据《民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”本案中，对于华裕公司的函告内容，既无法律规定、也无合同约定，更不符合当事人之间的交易习惯，故不能认为**公司认可其函告内容的意思表示。 第四部分，关于交付施工资料问题。交付施工资料，需以合同无效或合同解除为前提，案涉的合同效力及合同解除问题在第一部分及第二部分已经论述。即便本案**公司最终应向华裕公司交付施工资料，那么一审法院对交付施工资料的请求已经作出正确认定（华裕公司已从**公司借走案涉工程基础备案资料、主体结构工程质量验收报告等施工资料，对于其他施工资料，缺乏证据证明由**公司持有），同时**公司作为承包人当然持有工程其他施工资料也并非是众所周知的事实，故华裕公司要求**公司交付施工资料没有事实和法律依据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。” 第五部分，关于华裕公司上诉理由中一审判决华裕公司应向**公司支付的款项问题。（一）关于保修金和发票问题。**公司已施工完成的工程，均已通过基础验收和主体验收，工程质量合格。对于华裕公司主张的保修金扣留问题，若案涉项目后续工程仍然由**公司继续施工，则**公司同意扣除保修金部分，否则若由其他承包方继续施工，即便案涉项目后续出现质量问题，那么也无法界定质量问题是由何种原因引起的，无法界定是由哪一方原因导致的工程质量问题，故**公司不同意扣留保修金。 华裕公司主张先开发票的付款条件不是本案要解决的问题，本案主要解决的是华裕公司应支付**公司的工程款数额问题，同时开具发票与支付工程款并不是互为因果关系，且待本案确定华裕公司应支付给**公司的工程款数额后，**公司可以就对应的工程款数额开具相应的发票。（二）华裕公司有意混淆工程价款和损失的概念，一审法院将推断性意见（一）做为鉴定结论无事实和法律依据。华裕公司在上诉状中提到的“**公司反诉请求华裕公司支付损失981,239元【更正，损失数额实际为1,024,901元】”，**公司确实在一审中主张要求华裕公司支付**公司损失1,024,901元，而一审法院遗漏**公司提出的该项诉讼请求，未予审理和回应，请二审法院对**公司的该请求予以审理。 （三）华裕公司应按照何种标准支付**公司工程款的问题，**公司认为一审法院不应将推断性意见（一）作为鉴定结论。1.本案延期开工的责任系由华裕公司场地平整原因导致。在案涉合同中约定的计划开工日期为2016年4月20日，计划竣工日期为2017年7月20日。由于华裕公司场地平整问题，导致实际的开工日期为2017年5月10日，这一点通过原告方在回复鉴定机构鉴定过程中提出的问题回复内容，即可得到确认。对应文件为“***麓小镇项目问题汇总”，**公司在2022年3月7日提交的证据3和证据4。所以本案延期开工的责任完全是由于华裕公司场地平整原因导致。2.华裕公司应按照何种标准支付工程款问题。由于案涉《建设工程施工合同》中对由于华裕公司延期开工后的取费标准并未约定，故本案在鉴定过程中，鉴定机构就案涉《建设工程施工合同》和《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》效力以及取费标准问题请求一审法院作出回复，后一审法院作出答复：“1.对于合同效力问题，属于判决解决事项，不宜提前公布。2.对于取费标准问题，虽然双方的施工合同于2016年签订，约定开工日为2016年4月20日，因建设方青岛华裕置业集团有限公司的开工令于2017年5月10日发给施工方青岛**建设工程有限公司，因此，应根据开工令确定的开工时间之后的取费标准进行取费、评估。”鉴定机构依据一审法院的回复函内容，确定案涉项目的工程造价为推断性意见二和选择性意见。所以，**公司不同意华裕公司关于应支付给**公司款项的上诉理由，同时认为一审法院将推断性意见一作为鉴定结论无任何事实和法律依据，二审法院应予纠正。 第六部分，工期延误问题。一审法院认为因华裕公司原因较计划开工日期晚385天发出开工令，开工令发出后又变更了图纸设计，此后又因上合峰会停工48天，且根据施工日志及会议纪要的记载，因天气原因影响施工，故由此而延误的工期应顺延。**公司认为一审法院对于工期逾期问题认定正确。 第七部分，关于索赔问题。案涉《建设工程施工合同》及《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》并没有关于索赔的约定，故华裕公司索赔的主张没有事实和法律依据。《建设工程施工合同》通用条款中的索赔规定系格式条款，华裕公司并没有将通用条款提供给**公司，也没有就该格式条款向**公司进行特别的提示和说明，故根据《民法典》第四百九十六条规定，该条款不应成为合同的内容。同时该索赔条款也存在不合理地免除或者减轻华裕公司责任，加重**公司责任的情形，所以该条款因违反《民法典》第四百九十七条规定而无效。不能作为华裕公司与**公司之间有效的合同条款。【第四百九十六条格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。第四百九十七条有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。 第四百九十八条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。】 第八部分，关于利润和鉴定意见推断性意见存在明显错误问题。1.关于利润问题，由于华裕公司延期开工，**公司已完工程质量合格，华裕公司应支付**公司利润。根据《建设工程施工合同》通用版本第7.5.1【因发包人原因导致工期延误】：在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润。（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、**、批准等开工条件的；（4）发包人未能在计划开工日期之日起7日内同意下达开工通知的。本案中由于华裕公司场地平整原因导致施工现场不具备施工条件，且未能在计划开工日期之日起7日内下达开工通知。所以本案华裕公司应支付承包人利润。另根据（2019）最高法民申1864号民事判决书：“***与周口大兴公司签订的建设工程施工合同虽然无效，但在案涉工程竣工验收合格的前提下，***主张工程款应当包括利润在内。”即便案涉合同无效，那么发包方也应支付承包方的利润。2.不存在华裕公司主张的鉴定意见多算出来的价格。鉴定机构在鉴定意见的征求意见稿、正式鉴定意见发出后，均给予双方提出异议的权利和时间，华裕公司对此没有提出任何异议。在一审法院开庭时，鉴定机构出庭接受质询，华裕公司提出很多问题，唯独没有对此提出任何异议，故华裕公司当前提出的所谓“鉴定意见存在明显错误”没有依据，**公司一方认为鉴定机构计算的没有问题。同时华裕公司在一审结束后也丧失就鉴定意见提出新的异议的权利。 对华裕公司补充事实与理由答辩如下：华裕公司的该补充理由没有依据，因为双方就案涉项目取费标准价格调整应适用的是专用合同条款第11条，更准确的来说是《建设工程施工合同》通用条款第11.2条法律变化引起的调整，“对于法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生额外增加时，由发包人承担由此增加的费用”。对于该条的适用，并不附有任何前提。 **坤辩称，同**公司答辩意见。 **公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0211民初11912号民事判决第一项、第二项、第三项及第七项；2.依法改判支持**公司的一审全部诉讼请求，改判驳回华裕公司的全部一审诉讼请求；3.一审案件受理费、保全费、鉴定费全部由华裕公司承担；4.二审上诉费用由华裕公司承担。事实和理由： 一、案涉项目的《建设工程施工合同》及《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》无效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房。 本案中，案涉项目的《建设工程施工合同》及《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》的签订时间是2016年3月28日，合同价格为36,049,848元，合同签订后华裕公司仅对《建设工程施工合同》进行备案。而案涉项目系商品住宅小区，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，属于上述法律规定的必须进行招标的项目，双方就涉案项目签订的《建设工程施工合同》及《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》时未履行法律规定的招投标程序，直接发包，违反法律关于合同效力的禁止性规定，应为无效合同。一审法院未经仔细审查和有效论证，仅以“案涉工程不属于法律规定的必须招投标的建设项目”，而认定案涉合同有效，系法律适用错误。 二、即便涉案合同有效，华裕公司一审提出解除建设工程施工合同及补充协议的诉讼请求也不应得到支持，一审法院判决双方协议解除涉案合同存在事实认定错误和法律适用错误。（一）华裕公司和**公司不存在协商一致解除合同情形，一审法院认为双方协议解除案涉合同系事实认定不清，法律适用错误。根据《民法典》第五百六十二条第一款：当事人协商一致，可以解除合同。协商解除是指合同各方以解除合同为目的，经协商一致，订立一个解除原来合同的协议。本案中，华裕公司未经与**公司协商，分别于2019年2月21日及3月4日两次单方发函，要求**公司撤场，不让**公司继续施工，**公司为了防止损失进一步扩大，于2019年3月31日发出“关于***麓小镇项目1-8#楼工程项目提高施工人措施费、人工费等成本或安排撤场的请示”文件，该文件旨在与华裕公司沟通结算标准调整问题，并尽可能减小停工损失，不存在**公司与华裕公司就合同解除问题达成一致的合意。而且华裕公司在2021年5月19日开庭中仍表示要继续履行合同，这进一步说明双方在此之前并未就合同解除问题达成合意，所以不存在协商一致解除合同的情形。综上所述，一审法院依据华裕公司在2019年2月21日及3月4日单方发函要求撤场的违约行为，及2019年3月31日华裕公司为了调整结算标准及止损需要的发函内容，即认定华裕公司与**公司之间《建设工程施工合同》及《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》于2019年3月31日解除，存在事实认定不清、法律适用错误问题。（二）华裕公司不存在有权依据合同约定解除涉案合同的情形，也不存在有权依据法律规定解除涉案合同的情形，华裕公司系案涉项目延期开工的违约方，也系2019年2月21日至今项目停工的违约方，因此华裕公司不享有合同约定解除权和法律规定的合同解除权，故华裕公司无权解除涉案合同。根据《民法典》第五百六十二条第二款，当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。根据华裕公司与**公司之间签订的《建设工程施工合同》专用条款第16.2.3条因承包人违约解除合同的约定以及GF-2013-0201《青岛市建设工程施工合同》通用条款第16.2.3约定，本案中**公司并不存在合同约定的根本违约行为，导致华裕公司有权依据合同约定解除案涉合同。据《民法典》第五百六十三条规定，本案中**公司不存在根本违约行为，能够导致华裕公司依据《民法典》第五百六十三条规定解除合同，而且华裕公司没有任何证据表明**公司存在《民法典》第五百六十三条规定的、可以让华裕公司有权解除合同的法定情形，所以华裕公司不享有法定的合同解除权，故无权依据法律规定解除涉案合同。（三）华裕公司于2021年10月20日提出解除合同，已过解除权行使期限，早已丧失解除合同的权利，仅凭这一点，华裕公司提出解除案涉《建设工程施工合同》及《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》的诉讼请求也不应得到支持。根据《民法典》第五百六十四条规定：解除权的行使期限为自解除权人知道或应当知道之日起一年。本案中，双方自争议产生以来，直至2021年10月20日华裕公司才提出解除合同，且**公司在2021年5月19日开庭过程中仍然表示要继续履行合同，那么即便华裕公司曾享有合同解除权，则华裕公司提起解除合同的时间已经超过其解除权行使期限，故华裕公司也已经丧失解除涉案合同的权利。综上所述，法院应在依法查明案件事实，并正确适用法律的基础上，撤销原一审法院作出的（2020）鲁0211民初11912号民事判决的第一项及第二项，并依法驳回华裕公司的诉讼请求。 三、无论涉案合同是否有效，由于华裕公司原因延期开工385天，案涉项目中**公司已建工程的工程造价均应根据日月建设咨询有限公司（以下简称日月公司）出具的推断性意见（二）(21,235,237.05元)、选择性意见(1,117,246.91元)及鉴定报告中应计入到工程造价而未计入的部分工程价款（1,198,927元）总和作为案涉项目的工程总造价（13,251,410.96元）。（一）本案的鉴定范围是对**公司已建工程《***麓小镇1-8号楼》的工程造价进行司法鉴定，该工程造价金额对应的就是**公司就案涉项目已建工程在建设期间实际支出的建设费用。根据《工程造价术语标准》（GB/T50875-2013）第2.1.1条规定，工程造价是指工程项目在建设期预计或实际支出的建设费用。根据《山东省建设工程造价管理办法》【山东省人民政府令第311号】第三条规定，建设工程造价是指工程建设项目从筹建到竣工交付使用所需的各项费用。本案中，由于华裕公司原因较计划开工日期晚385天发出开工令，导致工期延误，在工期顺延期间施工赶上市场上人工、材料、机械设备等价格大幅上涨，定额取费标准及计价依据发生重大变化，由此对应**公司施工项目建设费用也大幅提高。华裕公司和**公司对由于华裕公司延期开工、工期顺延期间**公司已建工程的工程造价取费标准如何适用及对应的工程造价金额如何确定存在争议，且无法达成一致意见，故案件审理过程中一审法院委托鉴定机构进行司法鉴定。根据司法鉴定委托书，本案的鉴定范围系对**公司已建工程（***麓小镇1-8号楼）的工程造价进行司法鉴定。鉴于本案的司法鉴定范围就是对**公司已建工程的工程造价进行鉴定，据此形成的鉴定意见即对应**公司已建工程的建设费用。（二）由于华裕公司原因较计划开工日期晚385天发出开工令，导致工期延误，对工期顺延期间**公司已建工程的工程造价取费标准存在争议，故鉴定过程中，一审法院以回复函的形式确定案涉项目的工程造价取费标准，并答复日月公司应根据开工令确定的开工时间之后的取费标准进行取费、评估，故日月公司依据一审法院回复函内容形成的工程造价即对应**公司已建工程的工程造价。本案在鉴定过程中，日月公司就鉴定过程中的核心争议问题（延期开工责任方、合同效力及取费标准问题）请求一审法院回复，后一审法院于2021年9月29日作出《青岛市黄岛区人民法院关于***麓小镇项目工程造价的回复函》：“1.对于合同效力问题，属于判决解决事项，不宜提前公布。2.对于取费标准问题，虽然双方的施工合同于2016年签订，约定开工日为2016年4月20日，因建设方青岛华裕置业集团有限公司的开工令于2017年5月10日发给施工方青岛**建设工程有限公司，因此，应根据开工令确定的开工时间之后的取费标准进行取费、评估。”所以，对于**公司已建工程的工程造价取费标准问题，一审法院以回复函的形式答复日月公司应根据开工令确定的开工时间之后的取费标准进行取费、评估，则日月公司依据一审法院回复函内容形成的工程造价即对应**公司已建工程的工程造价。（三）日月公司依据一审法院的回复函确定案涉工程造价为推断性意见（二）和选择性意见，合计22,352,483.96元，即对应**公司已建工程的工程造价。日月公司依据一审法院作出的《青岛市黄岛区人民法院关于***麓小镇项目工程造价的回复函》内容形成施工图预（结）算书，其中包括：（1）***麓小镇1-8#楼推断性意见（二），工程造价为21,235,237.05元；（2）***麓小镇1-8#楼选择性意见，工程造价为1,117,246.91元。推断性意见（二）和选择性意见的合计总造价为22,352,483.96元，对应**公司已建工程的工程造价。（四）案涉项目的工程总造价构成还应包括鉴定中应计入到工程造价而未计入的部分工程价款。由于日月公司遗漏了部分鉴定中应计入到工程造价而未计入的部分工程价款，日月公司遗漏的这部分也应计入案涉项目的工程总造价。综上所述，根据工程造价的定义、本案的鉴定范围、一审法院的回复函及日月公司依据一审法院回复函形成的鉴定报告，再结合华裕公司原因晚385天发出开工令的客观事实，则推断性意见（二）和选择性意见及鉴定中应计入到工程造价而未计入的部分工程价款的总和构成**公司已施工完成的案涉项目工程的实际建设费用，即对应案涉项目**公司已建工程的工程总造价。故一审法院采纳鉴定意见（一）作为鉴定结论，系对**公司已建工程造价认定存在事实认定不清，法律适用错误。 四、即便案涉合同有效，由于华裕公司延期开工385天，合同中对该等情形下工程造价取费标准并未约定，故被上诉人华裕公司也应当按照日月公司依据一审法院的回复函出具的推断性意见（二）及选择性意见和鉴定意见中应计入而未计入部分向**公司支付工程价款。（一）由于华裕公司原因较计划开工日期晚385天发出开工令，导致工期延误，在工期顺延期间施工赶上市场上人工、材料、机械设备等价格大幅上涨，定额取费标准及计价依据发生重大变化，由此对应**公司施工项目建设费用也大幅提高，鉴于华裕公司系延期开工的直接责任方，而双方合同中对于该等情形下工程造价的取费标准并未约定，则对于**公司已建工程的工程造价结算标准应按照上涨之后的取费标准进行结算。在涉案合同中，约定的计划开工时间是2016年4月20日，计划竣工时间是2017年7月20日，并依据计划的开工、竣工时间就施工的关键节点工期进行约定。而华裕公司由于场地平整原因，实际上开工令下达时间为2017年5月10日，距离计划竣工仅剩71天，实际延期开工385天，由此导致**公司实际施工期间赶上市场上人工、材料、机械设备等价格大幅上涨，定额取费标准及计价依据均发生重大变化，对应**公司施工项目建设费用也大幅提高，前述情况完全是华裕公司延期开工导致。对于结算标准问题，合同中仅对计划的开工、竣工期间内施工的工程价款结算标准进行约定，而对由于华裕公司原因导致延期开工、工期顺延期间**公司已建工程的工程造价取费标准在涉案合同中并没有约定。根据《民法典》第五百一十一条第（二）项：“（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”、第五百一十三条“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”、以及《山东省住房和城乡建设厅关于加强工程建设人工材料价格风险控制的意见》第五条规定：“合同未对工期延误期间物价变化价款调整办法进行约定或约定不具体的，发承包双方按照以下原则协商调整工程造价：1.因非承包人原因造成工期延误，延误期间发生人工、材料价格上涨时，按照上涨价格调整合同价款；下跌时，不调整合同价款……”等相关规定确定：案涉项目是由于华裕公司原因晚385天发出开工令，导致工期延误，合同中对于工期顺延期间的工程结算价格并未约定，而双方合同中约定的结算标准系适用定额等政府指导价格，故依据前述法律规定，则由于华裕公司延期开工，工期顺延期间工程造价结算价格上涨时，应按照上涨后的价格标准对案涉项目已建工程进行结算。一审法院的回复函内容是与涉案合同中对于工期顺延期间结算价格约定不明及前述法律规定中对结算价款约定不明时如何确定取费标准的规定完全契合的。所以，**公司已建工程的工程造价应按照上涨之后的取费标准进行结算。一审法院在民事判决书第23页最后一段表述“因华裕公司晚385天发出开工令，而2017年7月1日合同约定的取费标准发生变化……”内容与实际情况不符，实际情况是涉案合同中并没有对华裕公司原因延误工期、工期顺延期间的结算价格进行约定，并不是如一审法院所表述的“在2017年7月1日合同约定的取费标准发生变化”情况，故应对一审法院的错误表述予以纠正。（二）涉案合同中对华裕公司原因导致延期开工后，工期顺延期间的工程价款结算标准没有约定，按照法律规定及黄岛法院的回复函内容均确定，**公司已建工程的实际工程造价应按照2017年5月10日之后的取费标准评估确定，对应的即是日月公司出具的推断性意见（二）和选择性意见。本案由于华裕公司原因延期开工，工期顺延期间工程结算价格上涨，而合同中对于该等情形下的结算标准没有约定，故本案在鉴定过程中，日月公司就鉴定过程中的核心争议问题（延期开工责任方、合同效力及取费标准问题）请求一审法院回复，一审法院以回复函的形式对于鉴定过程中的核心争议问题给予答复，尤其对案涉项目的工程造价取费标准问题，一审法院答复应按照开工令之后的结算标准进行结算工程款，日月公司按照一审法院答复函确定的取费标准进行取费、评估，出具了相对应的推断性意见（二）和选择性意见，作为**公司实际施工期间**公司已建工程的工程造价。综上所述，即便案涉合同有效，被上诉人华裕公司也应当按照日月公司出具的推断性意见二及选择性意见和鉴定意见中应计入而未计入部分向**公司支付工程价款，华裕公司应据此支付**公司工程款。 五、日月公司出具的推断性意见（一）使用了未经备案的补充协议条款，违反《山东省建设工程造价管理办法》规定，且一审法院将推断性意见（一）作为鉴定结论与法律规定及其一审法院作出的回复函内容相悖，故推断性意见（一）无论在何种情形下，均不能作为鉴定意见使用，也不能作为鉴定意见参照使用。 （一）推断性意见（一）使用了未经备案的《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》条款，该做法违反《山东省建设工程造价管理办法》关于工程结算依据的限制性规定，所以推断性意见（一）无论在何种情形下都不能作为本案的鉴定结论。根据《山东省建设工程造价管理办法》【山东省人民政府令第311号】第二十三条规定：“经备案的合同是工程结算和审核的依据。任何单位和个人不得违反合同约定进行工程结算文件的编制和审核。建设工程发承包双方不得就同一建设工程，在经备案的合同之外另行订立背离合同实质性内容的其他协议。”。本案中仅双方签订的《建设工程施工合同》经过备案，而推断性意见（一）的形成过程使用了未经备案的《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》，且《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》背离《建设工程施工合同》实质性内容的约定，所以推断性意见（一）的内容因违反山东省人民政府《山东省建设工程造价管理办法》关于工程结算依据的限制性规定，无论在何种情况下，均不能作为本案鉴定结论，也不能作为参照使用的鉴定意见。（二）因合同中对于华裕公司延期开工后工期顺延期间工程价款结算标准没有约定，故推断性意见（一）的作出系与一审法院向日月公司出具的关于工程造价取费标准的回复函内容相悖，也违反《民法典》第五百一十一条第（二）项及第五百一十三条规定，故一审法院认为双方按照合同约定价格履行并将推断性意见（一）作为鉴定结论既存在事实认定错误、也存在法律适用错误。案涉项目在施工过程中，形成的进度款月度割算和监理月报并不代表双方之间系按照合同约定价款履行，更不代表**公司认可已施工完成案涉工程所对应的工程价款。因为合同中对由于华裕公司原因延期开工所适用的工程价款结算标准在涉案合同中并没有约定，且进度款月度割算和监理月报内容远远低于**公司已建工程的实际工程造价，在实际施工过程中，**公司多次向华裕公司提出价格调整要求，华裕公司表示等干完了一起调，所以才存在**公司在施工过程中的进度款月度割算和监理月报中使用了计划开竣工期间的结算标准进行进度款割算的问题。实际上，根据一审法院向日月公司出具的关于工程造价取费标准的回复函内容，以及《民法典》第五百一十一条第（二）项及第五百一十三条规定，**公司已建工程的工程造价就应该按照开工令下达之后的结算标准进行结算。综上所述，一审法院认为双方按照合同约定价格履行，与一审法院就取费标准问题给鉴定机构日月公司的回复函内容相违背，也违反《民法典》中关于价款约定不明时如何确定价格标准的相关法律规定，且推断性意见（一）在形成过程中使用了未经备案的《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》，违反了《山东省建设工程造价管理办法》第二十三条规定，故推断性意见（一）绝对不能作为本案的鉴定结论，也不能作为参照意见适用。一审法院依据合同约定并结合进度款月度割算和监理月报，即认为双方按照合同约定价格履行，并进而认定推断性意见一为鉴定意见存在严重的事实认定错误和法律适用错误。 六、案涉项目延期开工完全是华裕公司原因导致，不能让**公司承担因华裕公司延期开工导致案涉项目建设费用上涨的任何责任，一审法院在**公司已建工程的工程造价上存在事实认定和法律适用错误，在错误认定的基础上进行责任划分没有事实和法律依据。 七、选择性意见应计入**公司已完工程总造价，一审法院对选择性意见未予认定系事实认定错误。根据日月公司出具的鉴定报告第七项，选择性意见事项说明第（2）条，对于签证7“环境检测仪器安装”，签证18“上合峰会原因更换围挡”，签证20“地下室外墙防水施工前对拉螺栓头进行防水处理”，签证26“屋面防水附加层3厚SBS”，签证金额共计323,274.15元。其中签证20#、26#系工程实体发生项目，签证7#、18#是文明施工范畴，同时也是政府强制要求的内容，以上四份签证系实际发生，且有实物照片为证，签证上虽然没有建设单位人员及监理人员签字，那是建设单位故意的行为，但不能否认发生内容的真实性与必要性，请法院审理查明情况，应给予计入工程总造价。选择性意见事项说明第（1）条，对于**公司报价与华裕公司批价争议产生的造价差额793,972.16元，应计入工程总造价。**公司按照材料市场价格报价，而华裕公司的批复价格严重低于市场价格，当**公司反馈批价不合理的资料再次上报后，华裕公司采取消极处理方式，不予理会。材料批价差额问题在2017年与2018年同期的《青岛市材价信息表》中可以清晰显示对应材料价格。请法院依法查明事实，将选择性意见中的材料批价争议差额计入到案涉工程总造价。 八、鉴定机构在计算工程造价时应计入而未计入的以下项目，法院应依法查明并计入**公司已完工程总造价。应计入而未计入的内容包括：1.鉴定机构在计算模板措施费的时候，是按照“高层住宅模板周转4次系数”计算价款，这与本项目连排花园洋房的复杂结构形式差别非常大，“4次周转”绝对不能适用本项目（本项目结构形式：带有地下室，三层主体也设计形式不同，顶部还有大坡度的超高起脊阁楼，模板消耗非常大，最起码至少按照“2”次周转，才勉强合理），请法院查明情况，将模板周转次数的差价：金额是948,300元；2.土方外包协调费：5万元；3.人工清槽与现场土质的差价：金额是12,689元；4.竣工清理未计：金额是32,331元；5.1#2#楼异形柱脚手架：金额是70,097元；6.签证5中的超深砼5、7号楼计算量少了：金额是6,070元；7.1#2#楼砖胎膜底部的混凝土垫层未计：金额是1,110元；8.5-8#楼挑檐、檐沟等部位玻化微珠工程量计算少了：金额是11,443元；9.5#-8#楼出屋面的烟道及老虎窗的抹灰推断性意见（一）计入了，但是没有计入推断性意见（二），金额是：11,331元；10.塔吊螺栓漏项与错项：7,526元；11调整材料价差工程量少了：48,030元。以上11项合计：1,198,927元，属于应计入到**公司已建工程的总造价，而鉴定机构未予计入的部分，请求法院在依法查明事实的前提下，将前述项目的费用计入到**公司已完工程总造价。 九、华裕公司应承担上合峰会及阻拦撤场给**公司造成的所有损失合计1,024,901元。由于华裕公司延期开工导致***麓小镇项目在施工期间赶上青岛上合峰会，上合峰会前施工现场两次更换围挡，且上合峰会筹备及召开期间不允许建设工程项目施工，导致停工48天，华裕公司应承担上合峰会给**公司造成所有损失。华裕公司在2019年2月21日及3月4日两次给**发文要求撤场，**公司不得以在2019年3月31日向华裕公司发出撤场函。在**公司撤场过程中，华裕公司阻拦**公司撤场，**公司仍有大量租赁的设备及物品被华裕公司扣留在***麓小镇施工场地内，且**公司一直派人照管施工场地，直至2021年11月20日一审法院进行现场勘验，华裕公司才同意**公司将扣留的设备撤出，故华裕公司应承担设备停用损失及照管施工场地的人员工资。 十、本案反诉费用、保全费用及鉴定费用均应由华裕公司承担。案涉项目延期开工完全是华裕公司责任，相应地，**公司已实际施工完成部分工程价款结算应按照开工令以后的结算标准进行计算，对此**公司无责。故本案反诉费用、保全费用及鉴定费用均应由华裕公司承担。 华裕公司辩称，一、《建设工程施工合同》和《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》效力问题；二、《建设工程施工合同》和《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》解除问题；三、工程价款按照合同约定价格结算【推断意见（一）】还是按照政府发布的计价标准结算【推断意见（二）】；四、鉴定意见中的选择性意见、承包人**公司主张的鉴定意见遗漏造价是否应计入工程结算价款；五、承包人**公司主张的上合峰会和阻拦撤场损失是否有依据；六、诉讼费用及鉴定费用负担问题。以下详述之： 一、案涉项目虽然未进行招标，但《建设工程施工合同》和《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》合法有效，一审认定正确。第一，根据政府部门要求，案涉项目不需要招标。青岛市黄岛区人民政府于2014年8月6日发布的《关于进一步深化社会投资类项目行政审批支付的实施意见》二、（四）3规定“改变通过招标程序确定建设项目施工企业和监理企业方式，由建设单位根据项目情况自行选择具有相应资质的施工企业和监理企业，在办理施工**证阶段施行备案管理”。据此，案涉项目为社会投资类项目，建设单位华裕公司不招标，直接与施工单位**公司签订的施工合同和协议条款符合政府要求且通过了政府备案。在黄岛区类似未招标直接签订施工合同并备案的情形并非个例，而是普遍情况，均得到了政府认可。第二，即便案涉项目在合同签订时必须招标，但现已不再必须招标，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条之规定，从保护交易和诚信原则考虑，案涉施工合同和协议条款效力已经得到补正，应为有效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”，因此现行法律具有肯定合同效力的价值取向。案涉施工合同和协议条款履行过程中，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》废止，《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》施行，案涉项目不再属于必须招标项目。参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条之规定，从保护交易和诚信原则考虑，施工合同和协议条款效力已经得到补正，且系发包人华裕公司与承包人**公司真实意思表示，不存在损害国家、集体、第三人利益或者社会公共利益的情形，因此应为有效。承包人**公司上诉主张案涉施工合同和协议条款无效，无法律依据。最高人民法院作出的（2018）最高法民再163号和（2020）最高法民终430号民事判决对此持肯定意见，且作出了专门的分析论述。二、根据《建设工程施工合同》通用条款16.2条、专用条款21条的约定和《民法典》563条之规定，发包人华裕公司有权解除合同，《建设工程施工合同》和《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》应予解除。第一，承包人**公司反诉要求发包人华裕公司支付全部工程结算款，而非要求支付合同约定的70%工程进度款，其以行为表明不再履行合同，根据《建设工程施工合同》通用条款16.2条约定和《民法典》563条（《合同法》94条）之规定，发包人华裕公司有权解除《建设工程施工合同》和《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》。《建设工程施工合同》通用条款16.2约定承包人明确表示或以其行为表明不履行合同主要义务，发包人有权解除合同。《民法典》第563条（《合同法》94条）规定一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方有权解除合同。本案中，《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》第六条第3项的约定，发包人华裕公司按照工程量的70%支付工程进度款，工程通过竣工验收后付至完成产值的80%，结算后两年内付至结算工程造价的95%，余5%作为质保金。案涉工程至今未竣工验收，按照合同约定，承包人**公司只能要求发包人华裕公司支付工程进度款，除非不再履行合同。本案中承包人**公司反诉要求发包人华裕公司支付全部工程结算款，要求进行工程结算，显然已决定不再履行合同，不再进行后续施工。据此，发包人华裕公司有权解除合同。第二，承包人**公司原因造成工期延误，且在发包人华裕公司多次催促后承包人**公司仍不改正，导致案涉工程施工停滞至今，根据《建设工程施工合同》通用条款16.2条、专用条款21补充条款第（3）项的约定，发包人华裕公司有权解除《建设工程施工合同》和《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》。《建设工程施工合同》通用条款16.2条、专用条款21补充条款第（3）项约定，承包人工期延误或进度严重滞后，发包人有权解除合同。承包人**公司原因造成工期延误，对此发包人华裕公司上诉状中已经论述，在此不再重复。发包人华裕公司催促后，承包人**公司于2018年10月13日出具《***麓小镇1-8#楼后续施工进度计划***》，保证按照计划施工，但之后工期持续延误，工程停滞至今。据此，发包人华裕公司有权解除合同。 综上，无论是依据合同约定还是法律规定，发包人华裕公司均享有合同解除权，《建设工程施工合同》和《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》应予解除，承包人**公司上诉称发包人华裕公司无权解除合同，没有事实和法律依据。另承包人**公司违约行为一直持续，发包人华裕公司解除权未过除斥期间。三、工程实际开工后，承包人**公司以行为表明继续履行合同约定价格，一审法院据此按照合同约定价格进行工程结算，即推断意见（一），认定正确。承包人**公司以工程未按计划日期开工后工程价格约定不明为由主张按照政府发布的计价标准结算，即推断意见（二），无事实和法律依据。（一）工程未按照计划日期开工，承包人**公司以行为表明继续履行合同约定价格，据此承发包双方的真实意思是按照合同约定价格结算。一审法院尊重并保护承发包双方合意，按照合同约定价格进行工程结算，即推断意见（一），认定正确。《建设工程施工合同》专用条款7.3.1条约定开工日期晚于计划日期超过90天的，承包人有权提出价格调整的要求，或者解除合同。工程实际开工时，承包人**公司对未按照计划日期开工所带来的施工成本增加等可能的后果已有相应的认识和判断。此时承包人可以选择提出价格调整要求，当价格调整要求无法得到满足时，承包人可以选择解除合同。价格调整要求或解除合同须承包人明示作出，当然承包人也可以不做选择，直接继续履行合同约定价格。无论承包人作出何种选择，都代表了其真实意思，都应受其约束。本案一审已经查明，发包人华裕公司和承包人**公司一直履行合同约定价格，包括：承包人**公司一直按照合同约定价格提报月度割算价款，工程签证也备注了“涉及价格执行合同约定计价方式”，监理月报也显示双方履行合同约定等。据此，承包人**公司以行为表明其继续履行合同约定价格，不调整价格。另承包人**公司编制了A、B两稿结算书，其中A稿按照合同约定价格编制，B稿按照政府发布计价标准编制。（2019）鲁0211民初15135号案中，承包人**公司起诉要求发包人华裕公司支付工程款约438万元，该438万元以A稿价格1468万元扣除已收工程款1030万元计算得到，即承包人**公司主张按照合同约定价格结算。本案中，承包人**公司2020年8月26日反诉状仍然要求发包人华裕公司支付工程款约438万元，直到本案鉴定机构作出鉴定报告后，承包人**公司才主张按照政府发布计价标准进行结算。据此，承包人**公司一直主张按照合同约定价格结算，之后主张按照政府发布计价标准结算没有依据。综上，从合同履行及承包人**公司诉讼请求来看，履行合同约定价格是承发包双方的真实意思，对双方均有约束力。一审法院尊重并保护双方意思表示，按照合同约定价格结算工程款，即采纳推断意见（一），事实清楚，依据充分。（二）本案一审法院已经查明在工程未按照计划日期开工后，承包人**公司和发包人华裕公司仍履行合同约定价格，承包人**公司主张工程未按照计划日期开工后的工程造价取费标准没有约定，并据此主张按照政府发布的计价标准结算，无事实依据。（三）承包人**公司要求按照政府发布的计价标准结算，属于变更合同，根据《民法典》543条（《合同法》77条）之规定，变更合同需当事人协商一致，否则不能变更合同。本案中，发包人华裕公司从未同意变更价格。四、鉴定意见中的选择性意见、承包人**公司主张的鉴定意见遗漏造价不应计入工程结算价款，一审认定正确，承包人**公司上诉主张不成立。第一，对于鉴定意见中的选择性意见，一审法院已经查明批价和签证无发包人华裕公司和监理公司确认也无合同约定，并据此认定选择性意见不计入工程结算价款，认定正确。第二，承包人**公司上诉中主张的鉴定意见遗漏造价（应计入而未计入）均系造价专业技术问题，其在一审中已就此对鉴定意见提出了异议，鉴定机构也给予了明确回复，承包人**公司该项上述理由无依据。五、承包人**公司单方主张的上合峰会和阻拦撤场损失，缺少依据，上诉理由不能成立。第一，鉴定机构已将承包人**公司主张的上合峰会围挡计入选择性意见（签证18），如前所述，不应计入工程结算价款。第二，上合峰会于2018年6月6日开始，6月12日结束。根据质监站下发的《建设工程停工通知单》，因安全隐患自2018年5月18日起工程停工，即在上合峰会之前工程已经停工。因此工程停工并非系上合峰会原因，承包人**公司主张的停工损失不应由发包人华裕公司负担，而且承包人**公司主张的停工损失没有计算依据。第三，承包人**公司利用机械设备占据施工场地，而非发包人华裕公司阻拦撤场，承包人**公司无损失，而且承包人**公司主张的损失也没有计算依据。六、根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用及鉴定费由败诉方负担，承包人**公司上诉要求发包人华裕公司负担，没有依据。综上，本案是由于承包人进场后利用其优势地位来拖延工期、强占场地，以逼迫发包人支付额外工程款，进而引发的纠纷，双方合作失败是承包人刻意追求的结果。承包人**公司在工程开工时选择了履行合同约定价格，但在施工过程中出尔反尔要求发包人华裕公司支付额外款项，且拖延工期、占据施工场地，导致案涉项目停工至今。这种行为无异于强买强卖，已然给发包人华裕公司造成了巨大损失。承包人**公司的这种不诚信、恶意的行为不应得到法律支持，请求法院依法驳回其上诉请求。 **坤同意**公司的意见。 本诉原告华裕公司向一审法院起诉讼请求：1.请求判令解除华裕公司与**公司签订的《建设工程施工合同》及《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》。2.责令**公司腾退施工场地给原告，交付全部施工资料。3.**公司向华裕公司出具300万元已付工程款发票。4.**公司支付华裕公司逾期完工违约金4,364,176.09元（暂计算至2021年10月21日，请求判决至合同解除之日）。5.本案的案件受理费、鉴定费由两被告承担。事实和理由：2016年3月28日，华裕公司与**公司签订了《建设工程施工合同》及《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》，约定华裕公司将其位于青岛市黄岛区“***麓小镇1#-8#楼工程”发包给**公司施工。**坤系**公司的项目经理和实际施工人。开工日期为2016年4月20日（实际开工日期以开工令为准）、竣工日期为2017年7月20日，工期总日历天数为456天。合同同时约定了违约责任。**公司实际于2017年5月10日开工，工期顺延后，主体竣工时间应为2017年9月20日，实际于2018年12月25日竣工。期间，华裕公司依约履行了相关付款及配合义务。因两被告组织不力、管理混乱、施工人员少等原因，该项目工程多次停工，且工程停工至今，无力恢复施工，此前，被告就明确表示，若要继续施工，必须调整合同人工费、措施费，并要求华裕公司须出借给被告150万元等不合理要求，否则不予复工，其行为已构成违约；而且，被告早已将人员、设备及施工资料等全部撤出施工场地，仅留个别人员看护场地，已不具备施工条件，施工合同无履行可能。此外，双方因案涉工程曾诉至法院，对已完成工程量都已进行了确认，但被告仍持续侵占施工场地，不交接施工资料，致使原告无法安排另行施工，损失进一步扩大。故诉至法院，望判如所请。 本诉被告**公司答辩并向一审法院提起反诉请求：1.判令华裕公司支付**公司工程款13,251,410.96元及利息（以13,251,410.96元为基数，其中2019年3月5日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款利率计算、2019年8月20日至实际付款之日按全国银行同业拆借贷款市场报价利率计算）。2.判令华裕公司支付**公司损失1,024,901元。3.判令华裕公司支付**公司逾期付款违约金（以13,251,410.96元为基数按日万分之三计算自2019年3月5日至实际支付之日）。4.判令**公司对第一项中的应付工程款享有优先受偿权。5.反诉费、保全费和鉴定费由华裕公司承担。事实与理由：2016年3月28日，华裕公司与**公司签订《建设工程施工合同》及《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》，约定华裕公司将其位于青岛市黄岛区“***麓小镇1#-8#楼工程”发包给**公司施工，合同价格为3,604.98万元。根据案涉项目的工程性质、建设规模及合同价款，该项目属于依法应招投标的项目，但华裕公司为依法履行招投标程序，直接发包给**公司，违反法律规定，双方的合同应为无效合同。因此，华裕公司主张的逾期完工违约金缺乏事实与法律依据，应予以驳回。监理合同也属于依法应招投标的合同，该合同未履行招投标程序，也为无效合同。监理公司补偿报告缺乏事实依据，不应予以采信。案涉项目计划开工日期为2016年4月20日，计划竣工日期为2017年7月20日；由于华裕公司原因导致开工令实际下达日期为2017年5月10日，在开工令下达当天华裕公司提出图纸设计变更，将图纸中的原设计变更为“从娱乐室北墙即D轴开始往南，整体地面降低300mm”,由此导致项目实际开工日期拖延至2017年7月6日，比计划开工日期（2016年4月20日）逾期443天。2017年6月19日、2018年10月31日青岛市城乡建设委员会两次发布文件对人工价格进行调整。华裕公司延期开工致使**公司在实际施工时遇到上述调整，市场人工费和措施费价格较大上涨，因此，人工费和措施费应根据调整后的价格计算工程款。在开工期间赶上青岛上合峰会，会前两次更换围挡，且上合峰会筹备及召开期间不允许建设工程项目施工（2018年5月26日至7月12日，共计48天），导致增加合同外费用及停工损失。因上述事项协调未果，华裕公司在2019年2月21日及3月4日两次给**公司发文要求撤场，**公司不得已在2019年3月31日向华裕公司发出撤场函。在**公司撤场过程中，华裕公司阻拦**公司撤场，时至今日，**公司仍有大量租赁的设备及物品被华裕公司扣留在工地内，造成设备停用损失。日月建设咨询有限公司（以下简称日月公司）于2021年10月29日作出案涉工程造价鉴定意见书，其中推断性意见（二）***麓小镇1#-8#楼工程造价21,235,237.05元，选择性意见造价1117246.91元，合计22,352,483.96元，扣除已付款9,101,073元，华裕公司仍需支付剩余工程款13,251,410.96元。 一审法院认定事实如下： 一、合同情况。 华裕公司（合同甲方）与**公司（合同乙方）于2016年3月28日签订《建设工程施工合同》。该合同约定：1.华裕公司将***麓小镇1#-8#楼图纸范围内的土建、安装工程发包给**公司。2.工期：计划开工日期为2016年4月20日（实际开工日期以开工令为准）、计划竣工日期为2017年7月20日，工期总日历天数为456天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。3.质量标准：验收合格。4.签约合同价为36,049,848元，据实结算，结算方式按专用条款约定执行。5.其他合同文件包括：补充协议、补充条款、双方有关工程的洽商、变更签证等对双方构成约束的书面记录和文件；发包人或工程师有关指令、通知及工程会议纪要；工程进行过程中的有关信件、数据电文。6.华裕公司的代表为***，**公司的项目经理为**坤。7.监理人为青岛信达工程管理有限公司（以下简称信达公司），总监理工程师为***。8.甲方提供施工条件：施工现场场地已平整完毕、道路畅通，具备施工用电、用水接驳点并接至单体楼外墙50米半径范围内，具备搭设临时用房的场地。9.工期延误：因发包人原因导致工期延误的其他情形：发包人及时通知承包人，并承担因停工给承包人造成的损失，工期顺延；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金计算方法为每拖延一天，应支付工程款总造价的万分之三的违约金，并承担延期交房造成的经济损失，工期不顺延。10.采用总价合同，采用定额计价的方式，工程量据实计算，措施费按平米价格包干使用，可调材料价格按照甲方批价执行，与图纸不符的办理设计变更、现场签证。风险费用的计算方法及风险范围以外合同价格的调整方法按双方约定执行。11.计量：本工程执行山东省2003年消耗量定额，措施项目按平方米综合单价一次包死，工程量依照施工图纸据实结算，结算依据如下：2003年山东省消耗量定额、2015年《青岛市价目表》、2015年《青岛市工程结算资料汇编》，工程类别：土建、安装、装饰工程三类，建筑和安装人工费为76元/工日、装饰人工费为87元/工日、省基价定额人工费76元/工日，甲供材料按2015年《青岛市价目表》中规定价格计取规费税金。关于总价合同计量的约定：按月拨付工程进度款，每月5日前割算付上月完成合格工程产值的70%，综合验收合格备案后一周内付至完成总产值的85%，工程竣工结算完成后30日内付至工程总造价的95%，余5%保修**5年无息一次性返还。工程竣工结算以前每次支付工程款，承包人需提供相应金额的工程款发票，工程竣工结算后付至工程总造价95%时，承包人需提供100%工程款发票。12.缺陷责任期：自实际竣工日期起满24个月。13.违约责任：（1）通用条款约定：发包人违约的情形：未能在计划开工日前7天内下达开工通知；未按合同约定支付合同价款；自行实施被取消的工作或转由他人实施；提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况；发包人违反合同约定造成暂停施工；无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工；发包人明确表示或以其行为表明不履行合同主要义务；未能按合同约定履行其他义务。除“发包人明确表示或以其行为表明不履行合同主要义务”外，出现其他违约情形，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为，发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。除专用条款另有约定外，承包人按前述约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正并致使合同目的不能实现或发包人明确表示或以其行为表明不履行合同主要义务，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。承包人按上述约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：合同解除前所完成工作的价款；承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；按合同约定在合同解除前应支付的违约金；按合同约定应当支付给承包人的其他款项；按约定应退还的质量保证金；解除合同给承包人造成的损失。承包人应妥善做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设备的保护和移交工作，并将施工设备和人员撤出施工场地，发包人应为承包人撤出提供必要条件。承包人违约的情形：违反合同约定进行转包或违法分包；违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备；因承包人原因导致工程质量不符合合同要求；未经批准，私自将已按照合同约定进入施工场地的材料或设备撤离施工现场；未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误；明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务；未能按合同约定履行其他义务。承包人应承担因其违约而增加的费用和（或）延误的工期。除承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务外，出现其他违约情形，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。除专用条款另有约定外，承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。承包人违约解除合同的处理：因承包人原因解除合同的，合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：合同解除后，商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值；承包人应支付的违约金；因解除合同给发包人造成的损失；承包人按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离；发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项。（2）专用条款约定：因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的，发包人应及时通知承包人，并承担因停工给承包人造成的损失，工期顺延；因发包人原因未能按合同约定支付价款的，逾期14天，每日按万分之三支付违约金，工期顺延；因发包人违反合同约定造成暂停施工的，承担因停工给承包人造成的损失，工期顺延；因发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示的，承担因停工给承包人造成的损失，工期顺延。因承包人未按时竣工的，以合同工期日历天数为准，每拖延一天，支付工程款总造价的万分之三的违约金，并承担延期交房造成的经济损失。 同日，华裕公司与**公司又签订《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》。该协议约定：1.结算：本工程执行山东省2003年消耗量定额，措施项目（按照施工图纸设计说明中的建筑面积）平方米综合单价一次包死，工程量依照施工图纸据实结算，结算依据如下：（1）2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省安装工程消耗量定额》及其配套的定额解释、2015年《山东省建设工程消耗量定额青岛市价目表》、2015年《山东省安装工程消耗量定额青岛市价目表》、2015年《青岛市工程结算资料汇编》。（2）工程类别：土建、安装、装饰工程三类。（3）建筑和安装人工费为76元/工日、装饰人工费为87元/工日、省定额人工费76元/工日，不再执行任何政策性调整。（4）措施费368元/平方米，此费用为包含规费税金等所有费用，为本工程土建、装饰、安装等全部内容，一次性包死，不论施工过程发生任何设计变更、工程签证等情况，均不予调整。（5）发包人供应钢筋、商砼、预拌砂浆、设备及部分安装主材；商砼中防渗剂、膨胀剂的费用由发包人承担，泵送费、抗冻剂、早强剂的费用由承包人承担；发包人供应的钢筋按2015年青岛市价目表中规定价格的1%计取采保费，商砼、预拌砂浆不计取采购保管费；发包人供应材料的检验试验费由发包人承担（甲供钢筋、商砼、预拌砂浆按2015年青岛市价目表中规定价格计取规费税金，甲供设备及安装主材不计规费税金）。（6）发包人指定分包项目有：土方开挖工程、所有门窗、幕墙、消防、通风、智能化弱电、电梯、室外配套（消防、通风、智能化弱电、工程的预留预埋除外）。（7）发包人依照图纸要求结合市场价格情况批综合单价的内容有：基底清理、植筋、排烟气道安装、防水工程、内墙顶棚刮腻子、水钻打孔、穿墙楼板套管、安装中钢柔性套管、界面剂、内外墙保温系统、内外墙涂料。天棚和内墙砼面不予抹灰部分计入打磨费2元/平方米（含各项税费）。（8）以下施工内容由发包人只批材料价，其他操作人工费视为已包括在相应的施工内容中不予计取（此内容结算中不允许进项参加结算）：各种抹灰中的防裂网、防水混凝土中止水条、地面防裂钢筋网、排水沟铸铁、砼篦子。（9）以下施工内容承包人必须在保证质量的前提下，按图纸规范要求施工，承包人不予计取任何费用，视为此费用已包括在相关的施工工序中：地下室防水墙板螺栓端头处理、屋面保温层施工出气通气罩、建筑垃圾外运、后装墙内各箱盘后抹灰（表盘箱洞口管道口堵和抹灰由承包人负责）、门窗洞口抹灰嵌口。（10）发包人提供水源、电源，每月由发包人负责代缴水电费，拨付工程款时按实际缴纳费用从承包人工程款中扣回，施工水电差价部分由发包人承担。（11）发包人批价材料：木材、砌块、管材、墙地砖、止水钢板、砖、砂、防裂网、直螺纹套管、安装主材（指安装定额材料消耗量中打括号的未计价材）等，发包人批价材料均含材料的检验试验费，此项费用不再单独计入；发包人批价材料承包人需提前20天提出报价，由发包人批价指定品牌，承包人收到批价后2日内提出异议，否则视为接受批价；发包人批价材料***人无正当理由又不组织进货，发包人有权组织材料进场，经监理验收合格，承包人必须予以接货保管，并用于施工中，由发包人从承包人工程款中扣回本材料款；发包人批综合单价，***人无正当理由又不足之处施工，发包人视为承包人单方解除此合同工作内容，视为承包人违约，发包人将及时组织队伍进场施工，此工程施工和相关费用发包人从承包人工程款中扣回。（12）合同及协议签订后如遇政策性调整或新的结算规定调整，结算时均不做调整，发包人不接受由于承包人对招标范围的理解存在偏差而导致的任何索赔。2.质量标准：经验收达到合格标准。3.合同工期：开工日2016年4月20日（实际开工日期以开工令为准）、竣工日2017年7月20日；关键节点工期如下：2016年5月15日前完成基坑开挖、2016年6月30日前地下室主体结束、2016年8月30日前主体工程结束、2017年5月30日前完成竣前检查、2017年7月20日前完成竣工验收。4.工程量确认及工程款支付：承包人必须于每月5日前将上月实际完成的工程量报送发包人，经发包人审核后确定付款额，即付款额=（完成产值-完成产值中的甲供料）×付款比例；地下一层待主体完成1/3后按地下一层完成工程量的70%支付工程款；正负0以上单体主体工程按每月完成工程量的70%支付工程款，如承包人不能按合同约定完成当月进度，则本月不支付工程款，该阶段的款项在主体封顶后支付；主体封顶以后装修及安装阶段的工程量按工程进度的70%支付工程款，如承包人不能按合同约定完成当月进度，则本月不支付工程款，该阶段的款项在工程竣工验收合格一个月后支付；如承包人不能按合同约定时间通过竣工验收，则本月不支付任何月份的工程款，以上延期阶段的款项在工程竣工验收合格并经审计完毕后支付，若工程按期通过竣工验收，质量评定达成合同约定的标准付至完成产值的80%，经审计单位审核后两年内付至工程造价的95%，余5%保修金按保修内容的不同期限届满后无质量问题全部付清，工程款及保修金不计算利息；工程竣工结算以后每次支付工程款，承包人需提供相应金额的工程款发票，工程竣工结算后付至工程总造价的95%时，承包人需提供100%的工程款发票。5.工程变更：发包人因工程实体需要可随时对工程或其中的部分内容做出变更，发包人有权通过监理工程师指示承包人就工程变更进行下述工作：更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸，增减工程量，改变有关工程的施工时间和顺序，其他有关工程变更需要的附加工作，上述变更不应以任何方式使合同作废或失效；对工程造价发生的影响按以下原则办理：所有设计变更经设计单位、总监工程师、发包人代表共同签字后方可报审。6.违约和索赔：因承包人原因不能按本合同约定的各阶段期限按时封顶、竣工，每延期一天，承包人向发包人支付审定总价款的万分之三的违约金，并承担延期交工造成购房者投诉带来的经济损失；逾期二个月竣工，发包人按工程实际投资额的10%从承包人工程款中扣除作为损失赔偿。 二、履行情况。 2017年5月10日，信达公司向**公司发出工程开工令，载明：经审查，本工程已具备施工合同约定的开工条件，现同意你方开始施工，开工日期为2017年5月10日。 图纸会审记录显示：案涉工程3-8#楼A-D轴之间地下室标高问题，图纸设计修改，设计单位意见为：从娱乐室北墙即D轴开始往南，整体的地面降低300mm。 “施工单位及质量责任人员信息登记表”载明**公司在案涉项目的技术负责人为***。 因上合峰会原因，青岛出台停工限行方案，方案规定峰会停工时间为2018年5月26日至2018年7月12日，共计48天；案涉工程位于划定的停工管控区域。 **公司向华裕公司提交的月度割算书显示，**公司按合同约定价格向华裕公司申报月度割算价款，监理月报也显示**公司与华裕公司按合同约定履行合同。 施工日志及会议纪要记载了施工进程、天气影响施工及华裕公司催促工期的情况。 2019年1月10日，华裕公司、**公司与信达公司共同出具“***麓小镇1#-8#楼工程形象进度”载明：1-8#楼（负一层）二次结构全部完成，5-8#楼屋面挂瓦完成，1-4#楼屋面4cm细石砼防水保护层完成（含找平层、防水层、保温层），1-8#楼外墙喷浆挂网完成，1-8#楼内墙挂网完成，5-8#楼屋面背瓦未安装。2019年3月18日，华裕公司、**公司与信达公司共同核对工程量，出具了“***麓小镇1-8#楼未完成工作量节点汇总”，明确了未完成工程明细。 2019年3月3日，**公司向华裕公司报送案涉工程割算A、B稿，其中A稿工程造价14,686,773.79元（按合同约定价格取费）、B稿工程造价20,006,397.7元。华裕公司根据**公司提供的A稿委**金海建设管理有限公司进行审计，2019年4月23日，该公司出具《***麓小镇1#-8#楼截至2019年3月8日完成进度结算审核报告》，载明：该工程原报进度结算总值为14,686,773.79元、审减值2,221,260.83元、工程预算审核结果为12,465,512.96元。该报告说明事项：价格执行合同约定，合同中没有的参照相关定额计入；施工单位法人委托书、***至今未提供；没有批价材料，按暂定价计入；施工单位还未提出书面反馈意见（电子版反馈意见已收到，我方已回复施工单位），工程量施工单位还未确认；割算值未考虑工期和质量违约责任；所有计入工程量均按完成合格产品全费用计入，细部节点未施工完整的后续维修处理发生费用暂无法计量，未扣除。工程割算B稿的编制说明：价目表执行合同；价目表中的省价人工费执行合同价，市价按照2018年10月31日青岛市发布的价格和2017年6月19日青岛市发布的人工费加权平均值，土建（113元+98元）÷2=105.5元/定额工日，安装（122元+106元）÷2=114元/定额工日，装饰（126元+108元）÷2=117元/定额工日；工程类别暂按合同为三类；措施费据实结算；所有签证按照施工方意见计入；所有有争议的材料价格（防水、保温板、砂浆、砖、水泥、加气砼砌块）按照施工方意见计入。 2019年4月28日，**公司通过微信方式将“结算问题汇总”交给华裕公司**，并于第二日交至其办公室。 2019年2月21日，华裕公司向**公司发函：“***麓小镇项目1-8#楼工程”按合同约定竣工日为2018年8月10日，2017年开工以来进展缓慢，贵司的行为已严重违约，我司认为贵司在工程管理上存在重大失误且无补救措施，对该项目已无能力继续施工；为避免该损失继续发生，请贵司即可办理工程节点割算，按承诺退出施工场地。2019年3月4日，华裕公司再次发函，催促**公司于2019年3月5日前安排人员前来商谈割算退场事宜，如到期未能安排人员到场，视为贵司认可该函告，同意退场。2019年3月31日，**公司向华裕公司发出“关于***麓小镇项目1-8#楼工程项目提高施工人措施费、人工费等成本或安排撤场的请示”。该请示载明：因基础设计变更，2017年7月正式具备施工条件。在施工过程中，因国家人工费、措施费调整和上合峰会政策性停工及更换围挡等因素，加上贵公司部分主材批价远低于实际进场价格，导致实际施工成本高出合同割算值500余万元，经双方多次谈判，贵公司无法给予调整，我公司和项目部也无力垫付。为此，特申请贵公司及时对全部工程的措施费、人工费等施工成本进行调价，以免造成托工、误工。同时，我公司也接受在友好协商的前提下解除合同，项目部撤场止损。关于前期施工成本亏损，可后续进行商定；请贵司做好后续新施工人员入场安排，避免延误工期，造成损失。 2019年4月9日，华裕公司***向**公司借走“***麓小镇1#-8#楼”基础备案资料两套，用于办理房产预售手续。2019年4月19日，华裕公司***向**公司借走“***麓小镇1#-8#楼”主体结构工程质量验收报告两份。 庭审中，华裕公司、**公司、**坤共同确认华裕公司已支付**公司工程款10,300,000元。 三、鉴定情况。 2021年10月27日，日月公司出具《工程造价鉴定意见书》：***麓小镇1-8#楼推断性意见（一）造价金额12,674,511.42元，推断性意见（二）造价金额21,235,237.05元，选择性意见造价金额1,117,246.91元。该意见书对鉴定意见进行了说明：1.推断性意见（一）：（1）计价按照合同约定2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省安装工程消耗量定额》、2015年《山东省建设工程消耗量定额青岛市价目表》、2015年《山东省安装工程消耗量定额青岛市价目表》、2015年《青岛市工程结算资料汇编》及计价规范、规定计取。（2）人工费按照合同及补充协议约定的人工费，省价人工费76元/工日，市价人工费建筑、安装76元/工日，装饰人工费87元/工日计取。（3）措施费安装合同补充协议约定的措施费368元/平方米，因项目未竣工，工程量按照合同补充协议约定进度割算比例图纸设计说明工程量的80%计取。（4）综合单价、材料价格按照甲乙双方签字确认的批价计取，其中地下室底板及地下室外墙双层SBS卷材防水无甲乙双方签字确认的批价，只是施工单位报价，甲方回复的形式，已经按照甲方回复的价格计入推断性意见总造价。（5）因现场存在部分建筑垃圾未清理，施工过程中已经清理的和未清理的建筑垃圾无法界定比例，本次鉴定未计取竣工清理。（6）本次鉴定未考虑违约损失等内容。（7）甲供钢筋、商砼、泵送已按照甲乙双方签字确认的工程量扣除，对于超欠供甲供材料按照各月材料价格的加权平均值计算扣除（增加）。（8）甲供早强防冻未计取未扣除。（9）甲供平瓦、脊瓦、排水沟瓦、三通未计取未扣除。2.推断性意见（二）：（1）计价按照施工期间的《山东省建筑工程消耗量定额》（2016）、《山东省安装工程消耗量定额》（2016）、《山东省建设工程消耗量定额青岛市价目表》（2017）、《青岛市工程结算资料汇编》（2017）、《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》（***字【2016】40号）及计价规范、规定计取。（2）本工程施工合同签订日期为2016年3月28日，合同计划开工日期为2016年4月20日，计划竣工日期为2017年7月20日，而实际延期开工385天，根据开工令载明的开工日期为2017年5月10日，已经与计划竣工日期比较接近。鉴于以上原因，2017年7月1日前施工的内容人工费按照省价人工费76元/工日，市价人工费建筑、安装76元/工日，装饰人工费87元/工日计取；2017年7月1日之后施工的内容按照青建管字【2017】36号文省价人工费建筑95元/工日，装饰、安装103元/工日，市价人工费建筑95元/工日、装饰108元/工日，安装106元/工日计取。（3）措施费安装施工期间的《山东省建筑工程消耗量定额》（2016）计取。（4）综合单价、材料价格按照甲乙双方签字确认的批价计取，其中地下室底板及地下室外墙双层SBS卷材防水无甲乙双方签字确认的批价，只是施工单位报价，甲方回复的形式，已经按照甲方回复的价格计入推断性意见总造价。（5）因现场存在部分建筑垃圾未清理，施工过程中已经清理的和未清理的建筑垃圾无法界定比例，本次鉴定未计取竣工清理。（6）本次鉴定未考虑违约损失等内容。（7）甲供钢筋、商砼已按照甲乙双方签字确认的价格加权平均值计取，且已经扣除钢筋、商砼的甲供总金额。（8）甲供泵送属于措施费未计取未扣除，甲供早强防冻未计取未扣除。（9）甲供平瓦、脊瓦、排水沟瓦、三通未计取未扣除。3.选择性意见：（1）本工程有甲乙双方签字确认的综合单价及材料批价资料，华裕公司认为应按批价计取，**公司和**坤认为该批价不符合正规合理的批价程序，对该价格不予认可；我方已暂按双方签字确认的批价计入推断性意见总造价，但无法核实此批价的合法性，对于**公司报价与华裕公司批价争议产生的造价差额793972.16元暂未计入推断性总造价中，是否计取请法庭质证确认。（2）签证7环境检测仪器安装、签证18上合峰会原因更换围挡、签证20地下室外墙防水施工前对拉螺栓头进行防水处理、签证26屋面防水附加层3厚SBS，以上签证只有施工单位签字**确认，无监理及甲方签字**确认，签证金额合计323,274.75元，暂未计入推断性总造价内，对于该部分争议签证是否有效、金额是否计取请法庭质证确认。 **公司因此支付鉴定费262,300元，华裕公司因此支付鉴定费159,400元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的焦点有：一、双方签订的施工合同及补充协议的解除、场地腾退及施工资料的交付。二、工程款的结算及补偿。 焦点一：华裕公司与**公司签订施工合同及补充协议，由华裕公司将案涉工程发包给**公司施工，案涉工程不属于法律规定的必须招投标的建设项目，因此，**公司以施工合同的签订未履行招投标程序为由主张合同无效的意见，法院不予采纳。从施工合同的签订及履行看，案涉施工合同的履行主体为华裕公司与**公司，华裕公司为发包人（建设方），**公司为施工人。因此，对华裕公司向**坤主张权利的请求，法院不予支持。根据2019年3月4日华裕公司向**公司的发函及2019年3月31日回函，可以认定双方就解除案涉工程的施工合同及补充协议达成一致，因此，法院确认案涉工程的施工合同及补充协议于2019年3月31日解除。**公司应于合同解除后腾退场地，与华裕公司办理场地交接手续，但根据2019年6月份施工现场的照片和现场勘验情况可见，除少量设备、临时板房外，**公司已将其施工所用的主要设备撤出施工场地，只留有看护人员看守工地，**公司也在2019年3月31日的发函中提示华裕公司做好后续新施工人员入场安排，避免延误工期，造成损失；另根据照片可见，双方因撤场问题产生争执，存在封堵大门的情形。因此，双方应立即相互配合办理撤场、腾退手续，并办理交接。对于施工资料，根据**公司提供的证据，华裕公司已从**公司借走案涉工程基础备案资料、主体结构工程质量验收报告等施工资料，对于其他施工资料，缺乏证据证明由**公司持有，因此，对于华裕公司交付施工资料的请求，法院不予支持。 焦点二：根据华裕公司与**公司签订的施工合同及补充协议，计划开工日为2016年4月20日、计划竣工日为2017年7月20日，虽然双方约定实际开工日以开工令通知为准，但监理人在2017年5月10日才向**公司发出开工令，未在确定的计划开工日之后的合理期间发出开工令，逾期时间385天，开工令发出后又变更了图纸设计，此后又因上合峰会停工48天，且根据施工日志及会议纪要的记载，因天气原因影响施工，因此，对于华裕公司主张的逾期竣工违约请求，法院不予支持。根据双方的施工合同及补充协议的约定，结合月度割算及监理月报，可以认定双方按合同约定价格履行合同，因此，法院采纳鉴定意见（一）的鉴定结论，**公司已完成的工程款为12,674,511.42元。对于选择性意见，因批价和签证无发包人华裕公司和监理人的签字，也无合同约定，法院不予支持。 因华裕公司晚385天发出开工令，而2017年7月1日合同约定的取费标准发生变化，致使人工费、措施费大幅提高，以致**公司履约成本提高，产生损失。而鉴定结论中推断性意见（二）对2017年7月1日前的造价参照合同约定的取费标准计算，2017年7月1日后的造价参照新的取费标准计算，该意见较为客观的反映出发包人相应时段发包工程的实际施工成本。而**公司在开工令发出后，也未在合同约定的期限内提出调价申请，因此，考虑到履约的公平及利益的平衡，法院参照推断性意见（一）与推断性意见（二）差额（21,235,237.05元-12,674,511.42元）的50%，由华裕公司向**公司支付损失补偿，即4,280,362.82元。对于**公司主张的其他损失，法院不再予以支持。以上款项合计16,954,874.24元，扣除已付款10,300,000元，华裕公司仍需支付**公司6,654,874元。 对于发票开具问题，**公司收取工程款，应当向华裕公司开具工程款发票，因此，**公司给华裕公司开具其未开具金额（300万元）的发票。 对于鉴定费421,700元，由华裕公司与**公司各负担一半。因华裕公司已支付159,400元，**公司已支付262,300元，相互抵扣后，华裕公司需向**公司支付51,450元。 综上所述，一审依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：一、确认青岛华裕置业集团有限公司与青岛**建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》及《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》于2019年3月31日解除。二、青岛**建设工程有限公司将“***麓小镇项目1-8#楼工程”的施工场地交付青岛华裕置业集团有限公司。三、青岛华裕置业集团有限公司支付青岛**建设工程有限公司款项6,706,324元。四、青岛**建设工程有限公司向青岛华裕置业集团有限公司开具金额300万元的工程款发票。上述第二、三、四项义务于本判决生效之日起十日内履行完毕。五、驳回青岛华裕置业集团有限公司对**坤的诉讼请求。六、驳回青岛华裕置业集团有限公司的其他诉讼请求。七、驳回青岛**建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费41,713元（华裕已预缴），由华裕公司负担41,613元，**负担100元；反诉案件受理费71,948元（**公司已预缴），由**公司负担35,974元，华裕公司负担35,974元；保全费5,000元（**公司已预缴），由**公司负担2,500元，华裕公司负担2,500元。 二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 **公司提交2017年、2018年青岛市材价信息表。证明目的：1.在案涉项目施工过程中，其中以下材料批价过低，华裕公司的批价远低于**公司的报价，更加远远低于2017年及2018年青岛市材价信息报中的价格，对于批价低的问题，**公司多次反馈，华裕公司不予理睬，一直没有重新批价（华裕公司批价低的材料包括；地下室底板防水综合单价、地下室剪力墙防水综合单价、水泥、页岩砖、砌筑砂浆、挤塑保温板、加气块、屋面附加层防水综合单价、河砂）；2.在2018年5月15日，华裕公司对普通钢丝网批价为2.1元/㎡，然而在“内、外墙面喷浆挂网”施工时，华裕公司不同意使用这种普通钢丝网，依据华裕公司要求，施工单位特别向河北厂家定制生产国标产品“热镀锌钢丝网”，价格高达11元/㎡，远高于普通钢丝网价格，当前针对定制的热镀锌钢丝网**公司重新进行报价，华裕公司一直未予批复。然而在鉴定机构鉴定评估造价时，推断性意见（一）及意见（二）中，都是按照“普通钢丝网2.1元/㎡进入结算”；3.对于热镀锌钢丝网材料价差，以及第1点涵盖的所有材料价差，因所有材料已经实际使用并固化到案涉项目中，所以鉴定机构应按照**公司报价将该部分费用分别计入到推断性意见（一）和推断性意见（二）中。华裕公司质证称，对该证据的真实性无法确认，对证明事项不予认可。华裕公司的批价已经经过了**公司的确认，双方形成了合意，**公司单方主张批价过低违反了其之前所形成的合意，没有依据。 **坤同意**公司的意见。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审期间争议的焦点问题为：一、案涉合同效力；二、合同是否应予解除；三、案涉工程价款的认定；四、关于违约责任的认定。现逐一分析如下： 一、案涉合同的效力问题 2016年3月28日，华裕公司（甲方）与**公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，并于同日签订《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》。现华裕公司主张以上协议有效，**公司主张无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据华裕公司提交的青岛市黄岛区人民政府《关于进一步深化社会投资类项目行政审批支付的实施意见》和《黄岛区社会投资项目承发包备案通知书》可以看出，案涉项目属于社会类投资项目，建设单位不进行招标，且案涉项目已经通过了政府备案，因此，本院认为华裕公司与**公司签订的《建设工程施工合同》和《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》应为有效，**公司主张合同无效的理由不能成立，本院不予支持。 二、关于案涉合同应否解除的问题 根据2019年3月4日华裕公司向**公司发送的函告中载明，“现再次函告贵公司，请于2019年3月5日前安排人员前来我公司商谈割算退场事宜，如到期未能安排人员到场，视为贵公司认可该函告，同意退场。”2019年3月31日，**公司向华裕公司发送的《关于***麓小镇项目1-8#楼工程项目提高施工人措施费、人工费等成本或安排撤场的请示》中载明，“按照原补充协议和批价进行施工，至2019年2月末亏损达500多万元。完成全部后续工程内容，按原补充协议结算方式至少还会增亏100多万元。为此，特申请贵司及时对全部工程的措施费、人工费等施工成本的调价、补亏标准进行具体书面确定，以免造成托工、误工情形。同时，我方也接受在友好协商的前提下解除合同，项目部撤场止损，关于前期施工成本亏损，可后续进行商定。如此，请贵司做好后续新施工人员入场安排，避免延误工期、造成损失，我司已尽到基本提示义务，望及时调整为盼。”该请示后，双方并未就解除合同、撤场等相关事宜进行协商，且在本院二审期间**公司仍要求继续履行合同，因此，本院认为一审认定双方于2019年3月31日协商一致解除合同不当，本院予以纠正。案涉工程于2019年初已经停工，双方在此期间并未就退场事宜进行协商，合同已无继续履行的基础，华裕公司起诉请求解除双方的合同于法有据，本院予以支持。**公司和**坤于2020年8月3日收到本案起诉状副本，视为其于该日收到解除合同通知，故华裕公司与**公司签订的《建设工程施工合同》和《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》于该日解除，本院予以确认。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审判决**公司向华裕公司交付施工场地并无不当，但一审判项未明确交付场地时间欠妥，本院予以纠正。关于华裕公司要求**公司返还施工资料的问题，根据查明的事实，2019年4月9日，华裕公司***向**公司借走“***麓小镇1#-8#楼”基础备案资料两套，用于办理房产预售手续。2019年4月19日，华裕公司***向**公司借走“***麓小镇1#-8#楼”主体结构工程质量验收报告两份。现华裕公司并未提交充分证据证明需要返还的其他材料在**公司处，因此对其该诉求本院不予支持。 三、关于案涉工程价款 一审期间对工程造价进行了鉴定。2021年10月27日，日月公司出具《工程造价鉴定意见书》：***麓小镇1-8#楼推断性意见（一）造价金额12,674,511.42元，推断性意见（二）造价金额21,235,237.05元，选择性意见造价金额1,117,246.91元。一审采信了推断性意见（一）造价金额12,674,511.42元。**公司主张应采信推断性意见（二）和选择性意见。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款7.3.1条的约定，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》中也约定，结算方式、结算依据及相关约定中载明，本工程执行山东省2003年消耗量定额，措施项目（按照施工图纸设计说明中的建筑面积）平方米综合单价一次包死。建筑、安装人工费76元/工日，装饰人工费87元/工日，省定额人工费76元/工日。不再执行任何政策性调整。措施费368元/平方米，此费用为包含规费税金等所有费用，为本工程土建、装饰、安装等全部内容，一次性包死，不论施工过程发生任何设计变更、工程签证等情况，均不予调整。同时根据查明的事实，**公司一直按照合同约定价格提报月度割算价款，工程签证中备注了“涉及价格执行合同约定计价方式”，监理月报也显示双方履行合同约定等。**公司并未提交证据证实提出过对价格调整的要求，因此一审认为发包人华裕公司和承包人**公司一直履行合同约定价格，从而采信推断性意见（一）**公司已完成的造价金额12,674,511.42元并无不当，本院予以维持。**公司主张采信推断性意见（二）造价金额21,235,237.05元的理由不能成立，本院不予支持。对于鉴定意见中的选择性意见造价金额1,117,246.91元，本院认为，根据日月公司出具的鉴定报告第七项，选择性意见事项说明第（2）条，对于签证7“环境检测仪器安装”，签证18“上合峰会原因更换围挡”，签证20“地下室外墙防水施工前对拉螺栓头进行防水处理”，签证26“屋面防水附加层3厚SBS”，签证金额共计323,274.15元。其中签证20#、26#系工程实体发生项目，签证7#、18#是文明施工范畴，同时也是政府强制要求的内容，以上四份签证上虽然没有建设单位人员及监理人员签字，但有实物照片可以看出已经实际发生，因此对该部分费用应计入工程造价。对于选择性意见事项说明第（1）条，**公司报价与华裕公司批价争议产生的造价差额793,972.16元，因**公司按照材料市场价格报价，华裕公司并未同意，批价和签证中无华裕公司和监理公司确认，也无合同约定，对于选择性意见中的该部分造价差额793,972.16元不宜计入工程结算价款。综上，**公司已完工程总造价为12，997，785.57元（12,674,511.42元＋323，274.15元），双方均认可华裕公司已付款10,300,000元，故华裕公司应向**公司支付欠付工程款为2,697,785.57元（12,997,785.57元-10,300,000元）。关于欠款利息，因案涉工程未交付，亦未竣工结算，故利息从起诉之日起算，以2,697,785.57元为基数，自起诉之日至本判决实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、关于违约责任的认定 华裕公司主张**公司逾期完工，要求**公司支付逾期完工违约金；**公司要求华裕公司支付损失和逾期付款违约金。本院认为，华裕公司较计划开工时间晚385天发出开工令，**公司亦未按照合同约定提出价格调整要求或者要求解除合同，同时结合双方的往来函件可以看出，华裕公司对工期进行了多次催促，**公司在回函中亦多次要求华裕公司及时付款，因此，本院认为双方在合同履行过程中均存在违约行为，对于华裕公司要求逾期完工违约金和**公司要求逾期付款违约金的请求本院均不予支持。同时考虑案涉工程较计划开工时间晚385天、合同履约成本将有所提高的实际情况，基于公平原则，对于**公司主张华裕公司支付损失1,024,901元的请求本院予以支持。 关于工程价款优先受偿权应否支持的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。本案中由于双方约定的工程价款结算条件未成就，以起诉之日作为应付款时间，本院对于**公司就其承建工程的价款在2，697，785.57元范围内享有优先受偿权的请求予以支持。 综上所述，上诉人青岛华裕置业集团有限公司、上诉人青岛**建设工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初11912号民事判决第四项、第五项； 二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初11912号民事判决第一项、第三项、第六项、第七项； 三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初11912号民事判决第二项为：青岛**建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内将“***麓小镇项目1-8#楼工程”的施工场地交付青岛华裕置业集团有限公司。 四、青岛华裕置业集团有限公司与青岛**建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》和《***麓小镇1#-8#楼工程协议条款》于2020年8月3日解除； 五、青岛华裕置业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛**建设工程有限公司支付工程款2,697,785.57元； 六、青岛华裕置业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛**建设工程有限公司支付欠付工程款利息，以2,697,785.5元为基数，自起诉之日至本判决实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 七、确认青岛**建设工程有限公司就其承建工程的价款在2,697,785.57元范围内享有优先受偿权； 八、青岛华裕置业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛**建设工程有限公司支付损失1,024,901元； 九、驳回青岛华裕置业集团有限公司的其他诉讼请求； 十、驳回青岛**建设工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费41,713元，反诉案件受理费71,948元，保全费5,000元，由青岛华裕置业集团有限公司负担71,196.6元，由青岛**建设工程有限公司负担47,464.4元。鉴定费421，700元，由青岛华裕置业集团有限公司负担159,400元，由青岛**建设工程有限公司负担262,300元。二审案件受理费146,967元，由青岛华裕置业集团有限公司负担88,180.2元，由青岛**建设工程有限公司负担58,786.8元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琰 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年九月六日 法官助理　　*** 书 记 员　　程　雪 书 记 员　　***