乌鲁木齐中建广通勘察设计有限公司、昌吉市网信网络工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第七师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）兵07民终87号

上诉人（原审原告）：乌鲁木齐中建广通勘察设计有限公司，住所地新疆乌鲁木齐天山区人民路151号君泰大厦1-15-B2。

法定代表人：石卫东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：康玲，新疆长信合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：昌吉市网信网络工程有限责任公司，住所地新疆昌吉州昌吉市延安南路147号森林大第一期大门左侧二楼A11-206门面（50区1丘61栋2层W206）。

法定代表人：骆生斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙立强，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：杨皓然，新疆天冠律师事务所律师。

上诉人乌鲁木齐中建广通勘察设计有限公司（以下简称乌市中建广通公司）因与被上诉人昌吉市网信网络工程有限责任公司（以下简称昌吉网信网络公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2021）兵0702民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乌市中建广通公司的法定代表人石卫东及其委托诉讼代理人康玲，被上诉人昌吉网信网络公司的委托诉讼代理人孙立强、杨皓然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

乌市中建广通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持乌市中建广通公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费、担保费由昌吉网信网络公司承担。事实及理由：一审法院事实认定不清。1.乌市中建广通公司与昌吉网信网络公司签订《分包合同》后，积极组织人员施工，施工现场管理人员米某某、耿某某、李某某在乌市中建广通公司石卫东和柯某某的领导下开展工作，双方为公司内部目标责任管理关系。2.一审判决认定案涉工程是由第三方新疆金利达通信工程有限公司（以下简称金利达公司）施工完成，是认定事实错误。一审法院仅凭金利达公司开具的五张建筑工程发票，以及证人米某某、李某某的证言，就认定案涉工程为金利达公司施工，与事实不符。3.耿某某、米某某、李某某等现场管理人员的社保、工资均由乌市中建广通公司实际缴纳和发放，上述人员属于乌市中建广通公司的员工。4.耿某某、米某某、李某某曾多次向乌市中建广通公司预借工程款，乌市中建广通公司对案涉工程进行了实际垫资。2019年9月至2020年4月1日，耿某某、李某某在乌市中建广通公司报销住宿费、加油费1800元，预支案涉工程款547,000元。综上所述，为维护乌市中建广通公司的合法权益，请求二审查清事实后依法改判。

昌吉网信网络公司辩称，乌市中建广通公司自认其进行了施工，却自始至终说不清楚是由谁来具体负责带队施工、如何施工的，也没有提交任何其进行施工的证据。涉案工程2019年5月开工，工期六个月，2019年11月就完工并进行了验收，乌市中建广通公司主张2020年之后给耿某某、米某某、李某某发工资、交社保与案涉工程无关。

乌市中建广通公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令昌吉网信网络公司向乌市中建广通公司支付工程款448,851.73元、支付违约金115,242.68元（2020年10月1日至2021年11月1日期间的违约金），合计564,094.41元；2.判令昌吉网信网络公司向乌市中建广通公司支付从2021年11月1日以后的违约金，以未付款部分万分之六点五每日计算，直至付清为止；3.判决昌吉网信网络公司承担本案的律师费23,800元、保全费3340元、保函费3000元；4.本案的诉讼费、邮寄送达费由昌吉网信网络公司承担。

一审法院认定事实：2019年9月1日，昌吉网信网络公司与乌市中建广通公司签订分包合同，约定：昌吉网信网络公司将其承包的2019年中国联通新疆奎屯基站传输新建（二期）光缆线路施工集中采购框架协议项下的工程分包给中建广通公司；工程定于2019年9月开工，2020年9月竣工；工程地点为127团、乌苏1**团、129团、乌苏白泉镇、乌苏古尔图、乌苏红星；工程项目范围包括基站传输光缆线路、FTTH小区光缆线路、室内分布传输线路、大客户传输光缆、光缆线路迁改等施工服务；承包方式为劳务或工程分包。但乌市中建广通公司并未组织人员进行施工。2019年中国联通新疆奎屯基站传输新建（二期）光缆线路施工集中采购框架协议项下的工程由新疆金利达通信工程有限公司组织人员进行施工，该工程已竣工验收。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，昌吉网信网络公司对乌市中建广通公司与昌吉网信网络公司于2019年9月1日签订了分包合同无异议。但乌市中建广通公司提供的证据不足以证实其为案涉工程进行了施工，其主张昌吉网信网络公司支付工程款及违约金等款项，缺乏事实和法律依据，应由其承担举证不能的不利后果。故对乌市中建广通公司主张昌吉网信网络公司支付工程款及违约金等款项，一审法院不予支持。乌市中建广通公司主张昌吉网信网络公司承担本案的律师费23,800元、保全费3340元、保函费3000元及邮寄费，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,一审法院判决：驳回乌鲁木齐中建广通勘察设计有限公司的诉讼请求。案件受理费4871元（已减半收取），由乌鲁木齐中建广通勘察设计有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。乌市中建广通公司出示证据一：1.2021年3月至2021年10月，耿某某社会保险缴纳明细表、发放工资的电子回单及打款凭证各一份；2.2020年4月至2021年10月，米某某社会保险缴纳明细表、支付工资的转账凭证各一份。拟证明，耿某某和米某某是案涉工程施工项目负责人，其社保和工资均由乌市中建广通公司支付，该工程由乌市中建广通公司进行施工。昌吉网信网络公司质证意见为，对该组证据的真实性和合法性认可，对于要证明问题的关联性不认可。1.案涉工程2019年11月就已经完工并验收，该证据的缴费时间是2020年3月之后，与案涉工程没有关系；2.耿某某自认2019年乌市中建广通公司并没有通信工程的施工资质，耿某某等人与乌市中建广通公司约定是从2020年之后双方进行工程合作。本院认证意见为，对证据的真实性、合法性认可，对要证明的事项需结合其他相关证据综合进行认定。证据二：1.（1）2019年12月5日，石卫东、柯某某、耿某某三方签订的《项目合作协议》；（2）2019年9月19日、10月21日、11月25日，石卫东与耿某某签订的《借款合同》、石卫东支付的电子银行回单各三份，《借条》4份，借款金额合计530,000元；（3）2020年4月1日，石卫东付款的网上银行电子回单一份，给李某某转账17,000元。2.耿某某给乌市中建广通公司出具的《承诺书》；3.金利达公司的企业信息及工商登记信息各一份，拟证明，（1）依据《项目合作协议书》，乌市中建广通公司为案涉工程投资和垫资547,000元；（2）耿某某在施工期间从昌吉网信网络公司支取过工程款，乌市中建广通公司对此不认可；（3）2019年1月24日，金利达公司法定代表人由耿某某变更为米某某，2021年11月10日，法定代表人从米某某变更为袁某某。米某某、耿某某均系金利达公司的原法定代表人及股东，其证言不真实，不可信。昌吉网信网络公司质证意见为，1.对该组证据的三性均不予认可。本案是建设工程施工合同纠纷，该证据均为石卫东与耿某某个人之间的项目合作或借款合同，昌吉网信网络公司没有参与也未盖章确认；2.承诺书是耿某某个人出具，与昌吉网信网络公司没有任何关系。3.对金利达公司的企业信息及工商登记信息的真实性、合法性认可，对乌市中建广通公司要证明问题的关联性不认可，该证据与乌市中建广通公司诉昌吉网信网络公司没有任何关系。本院认证意见为，1.《开工报告》记载的案涉工程开工时间是2019年9月1日，《交（完）工报告》记载的时间是2019年11月30日，而《项目合作协议》签订时间是2019年12月5日，故不能证明《项目合作协议》是针对案涉项目签订；2.《借款合同》、《借条》、《承诺书》均为耿某某个人出具，借款也是转入耿某某个人账户，不能证明该款项是乌市中建广通公司对案涉工程的投资和垫资；3.企业信息及工商登记信息，可以证明米某某、耿某某系金利达公司的原法定代表人及股东，因此不能排除其作为金利达公司代理人履行的职务行为，对乌市中建广通公司的证明目的不予认可。证据三，证人柯某某出庭作证，拟证明，乌市中建广通公司在案涉工程施工期间给施工现场管理人员耿某某、米某某、李某某等人发放了工资，案涉工程系乌市中建广通公司垫资进行施工。昌吉网信网络公司质证意见为，对证人证言的三性均不予认可，该证人证言并不能证明乌市中建广通公司实际进行了施工。本院认证意见为，案涉工程施工时间是2019年9月1日，而乌市中建广通公司给耿某某、米某某、李某某等人发放工资是2020年3月之后，不能证明2020年3月以前乌市中建广通公司与耿某某、米某某、李某某存在劳务关系，对柯某某的证言本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一、对昌吉网信网络公司与乌市中建广通公司签订的《分包合同》的真实性无法确定。1.2019年7月29日，昌吉网信网络公司与金利达公司签订了《劳务分包（简式）合同》，承包方式为：包工部分包料。而昌吉网信网络公司与乌市中建广通公司签订的《分包合同》是2019年9月1日，承包方式为：劳务或工程分包（包工部分包料），金利达公司的合同时间明显早于乌市中建广通公司的合同时间；2.耿某某给乌市中建广通公司出具的《借款合同》对借款利息、还款时间及违约责任均进行了明确的约定，并且耿某某给乌市中建广通公司以个人名义出具的《借条》，不能证明乌市中建广通公司是通过耿某某向案涉工程投资或垫资，该部分借款乌市中建广通公司可通过另行诉讼向耿某某进行追偿。二、1.案涉工程款是耿某某与昌吉网信网络公司进行的结算，乌市中建广通公司并未参与工程结算也未对工程款进行确认，其向昌吉网信网络公司直接主张工程款没有依据。2.《项目合作协议》没有明确约定耿某某哪些具体业务活动是代表乌市中建广通公司，也没有约定三方合作的具体工程项目，2019年耿某某是金利达公司持股49%的股东，其具有双重身份，不能确定其在案涉工程中是否代表乌市中建广通公司进行，乌市中建广通公司主张耿某某在案涉工程合同履行中代表其公司行为没有依据。乌市中建广通公司主张昌吉网信网络公司向其支付工程款的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，论理详尽，本院不再赘述。

综上所述，乌市中建广通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9441元（上诉人乌鲁木齐中建广通勘察设计有限公司已预交），由上诉人乌鲁木齐中建广通勘察设计有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　悦

审判员　沈建琴

审判员　刘双全

二〇二二年七月十五日

书记员　黄　敏