査联会、某某龙金融借款合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云民终249号

上诉人（原审被告）：査联会，女，汉族，1976年1月4日生，户籍登记地址：云南省昆明市呈贡区。

上诉人（原审被告）：**龙，男，汉族，1976年4月29日生，户籍登记地址：云南省昆明市呈贡区。

以上两上诉人的委托诉讼代理人：范培红，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。

以上两上诉人的委托诉讼代理人：韩莹，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：中国东方资产管理股份有限公司。住所地：北京市西城区阜成门内大街***号。

法定代表人：吴跃。

委托诉讼代理人：杨崇玲，云南凌云律师事务所律师，一般授权代理。

委托诉讼代理人：王丽丹，云南凌云律师事务所律师，一般授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南隆耀建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区博园上东区*幢***号。

法定代表人：阎涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨世迪，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：马苏木，女，回族，1972年5月18日生，户籍登记地址：甘肃省康乐县。

原审被告：昆明聚文菲能源有限公司。住所地：云南省昆明市国贸中心宝海公园旁宝海豪园竹轩*层*号。

法定代表人：刘岗。

原审被告：刘慧敏，男，汉族，1985年1月1日生，户籍登记地址：云南省昆明市五华区。

原审被告：张婷婷，女，汉族，1983年3月28日生，户籍登记地址：云南省昆明市五华区。

原审被告：刘岗，男，汉族，1963年2月27日生，住甘肃省酒泉市。

原审被告：王玉琴，女，汉族，1962年9月12日生，住甘肃省酒泉市。

上诉人査联会、**龙因与被上诉人华夏银行股份有限公司昆明广福支行（以下简称广福支行）、云南隆耀建设工程有限公司(以下简称隆耀公司)、马苏木，原审被告昆明聚文菲能源有限公司（以下简称聚文菲公司）、刘慧敏、张婷婷、刘岗、王玉琴金融借款合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2019年4月18日，中国东方资产管理股份有限公司（以下简称东方资产公司）向本院申请变更当事人，替代广福支行参加诉讼。本院审查后，裁定准许东方资产公司替代广福支行作为本案被上诉人参加诉讼，广福支行退出诉讼。本案于2019年4月26日在本院进行调查，上诉人査联会、**龙的共同委托诉讼代理人范培红、韩莹，被上诉人东方资产公司的委托诉讼代理人杨崇玲、王丽丹，被上诉人隆耀公司的委托诉讼代理人杨世迪参加了调查。本案现已审理终结。

上诉人向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第四项和第七项；2.支持上诉人的请求，驳回广福支行对上诉人提出的诉讼请求；3.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。

事实及理由：1.一审法院认定的基本事实不清。上诉人并未在《最高额抵押合同》及《个人最高额抵押合同》上签字，**龙已经向一审法院申请鉴定，但一审法院没有允许，以签字真实性经过公证，且有照片作证来认定**龙签字的真实性。**龙签字的真实性关系到其合法权益及案件的判决，经过鉴定可以得出更为客观公正的结论，而不是通过公证书上的签字来认定签字的真实性。**龙没有签字，就不该承担本案的担保责任。2.根据法律规定既有人保也有抵押物时，应当先在抵押物的范围内进行清偿。本案被上诉人隆耀公司、马苏木均提供抵押物作为担保，在债权人无法实现自身债权时，可以在抵押物的范围内首先受偿，只有抵押物不足以清偿债务时，才能向其他担保人追偿。上诉人查联会应该在其他人提供的抵押物不足额清偿时才承担清偿责任。

被上诉人东方资产公司答辩认为，第一，一审判决事实清楚，适用法律正确。一审在庭审中专门对**龙的签字进行核实，确认**龙当时在场，他的签字和按印是经过公证书予以确认；第二，我国担保法及司法解释对担保的几种形式进行立法时，并没有区分实际执行的先后顺序。上诉人所签的合同中，确认了属于连带保证责任。请求驳回上诉维持原判。

被上诉人隆耀公司答辩认为，合同约定的抵押和保证是同一金额，隆耀公司总的只在600万元之内承担担保责任。

被上诉人马苏木，原审被告聚文菲公司、刘慧敏、张婷婷、刘岗、王玉琴未到庭陈述意见。

广福支行向一审法院提出诉讼请求：1.判令聚文菲公司归还贷款本金1500万元及到期利息67.5万元、罚息98437.50元、欠息复利4429.69元、罚息复利0元，共计15777867.19元（暂计算至2017年11月13日，自2017年11月14日起至实际付清之日止的到期利息、罚息、欠息复利、罚息复利，按照借款合同约定的标准计算）；2.如聚文菲公司到期未履行上述还款义务，判令其有权对隆耀公司抵押的沧源县房勐董他字第××号《房屋他项权证》、沧他项（2015）第391号《土地他项权证》项下的4幢房产及该房产所占的国有土地使用权折价或者以拍卖、变卖所得价款在最高额600万元范围内优先受偿；3.如聚文菲公司到期未履行上述还款义务，判令其有权对查联会、**龙抵押的沧源县房勐董他字第××号《房屋他项权证》、沧他项（2015）第391号《土地他项权证》项下的1幢房产及该房产所占的国有土地使用权折价或者以拍卖、变卖所得价款在最高额590万元范围内优先受偿；4.如聚文菲公司到期未履行上述还款义务，判令其有权对马苏木抵押的房他证永政字第（2015）527号《房屋他项权证》、永他项（2015）第556号《土地他项权证》项下的3幢房产及该房产所占的国有土地使用权折价或者以拍卖、变卖所得价款在最高额310万元范围内优先受偿；5.判令隆耀公司对聚文菲公司的上述债务在最高额600万元范围内承担连带保证责任；6.判令查联会、**龙对聚文菲公司的上述债务在最高额590万元范围内承担连带保证责任；7.判令马苏木对聚文菲公司的上述债务在最高额310万元范围内承担连带保证责任；8.判令刘慧敏、张婷婷、刘岗、王玉琴对聚文菲公司的上述债务在最高额1500万元范围内承担连带保证责任；9、判令各被告共同承担本案诉讼费、保全费、律师费、公告费、评估费、差旅费等为实现债权、实现抵押权所支出的全部费用。

一审审理中，**龙申请对《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》中其本人签字的真实性进行鉴定。就此，一审法院认为，对于**龙《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》的签字、捺印的真实性经云南省昆明市国信公证处（2015）云昆国信证字第47611号公证书予以公证，且有照片相互佐证，故**龙在《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》签字、捺印真实有效，其要求进行鉴定的申请不能成立，一审法院不予准许。

一审法院认定事实如下：1.广福支行与聚文菲公司于2015年9月29日签订编号为KMZX16（融资）20150008的《最高额融资合同》，约定聚文菲公司自2015年9月29日起至2016年9月29日止可向广福支行申请使用最高融资额度1500万元，在该合同约定的最高额融资期限和额度内，聚文菲公司可一次或分次使用额度。

2.2015年9月29日隆耀公司、查联会、**龙、马苏木分别与广福支行签订编号KMZX16（高抵）20150008的《最高额抵押合同》及编号KMZX16（个高抵）20150025、20150026的《个人最高额抵押合同》，约定广福支行将在约定期间与聚文菲公司基于主合同连续发生债权，广福支行与聚文菲公司签订的《最高额融资合同》与其项下发生的具体业务合同共同构成上述抵押合同的主合同，隆耀公司、查联会、**龙、马苏木用下列财产分别为主债权合同项下的最高债权范围内提供抵押担保：1、隆耀公司位于沧源县（国门小学对面）4幢房屋及该房产所占的国有土地使用权；2、查联会、**龙位于沧源县（国门小学对面）1幢房屋及该房产所占的国有土地使用权；3、马苏木位于永德县，A2幢402、502号，A6幢101、201、301、401号房屋及该房产所占的国有土地使用权；抵押担保范围包括主债权本金、利息、罚息等所有应付款项。隆耀公司抵押担保最高额为600万元、查联会、**龙抵押担保最高额为590万元、马苏木抵押担保最高额为310万元。之后隆耀公司位于沧源县房勐董他字第00003754号《房屋他项权证》、沧他项（2015）第391号《土地他项权证》；查联会、**龙抵押的位于沧源县房勐董他字第00003754号《房屋他项权证》、沧他项（2015）第391号《土地他项权证》；马苏木抵押的房屋办理了他证永政字第（2015）527号《房屋他项权证》、永他项（2015）第556号《土地他项权证》。

3.2015年9月29日，隆耀公司、查联会、**龙、马苏木、刘慧敏、张婷婷、刘岗、王玉琴分别与广福支行签订《最高额保证合同》、《个人最高额保证合同》编号分别为KMZX16（高保）20150008、KMZX16（个高保）20150016、20150019、20150021、20150030，明确约定对主合同项下最高债权提供连带责任保证。

4．2015年10月27日，广福支行与聚文菲公司签订《借款合同》明确该合同为双方最高额融资合同项下的具体业务合同，由广福支行向聚文菲公司出借1500万元，贷款利率为年利率7.5%，按月结息。贷款期限最长为1090日，分为三个融资时段，并约定未按借款合同约定还款期限归还到期应付贷款本金，自逾期之日起按合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息，在贷款期限内不能按期支付的利息，应按合同约定的贷款利率计收复利，贷款逾期后仍未支付的利息，应按合同约定的罚息利率计收复利。当日，聚文菲公司出具收据证实收到上述借款。后由于聚文菲公司未通过第二融资时段的年审，广福支行多次向其发送《贷款提前到期通知书》。

一审的争议焦点为：贷款本金及利息如何认定以及抵押、保证责任如何承担。一审法院认为，本案中，聚文菲公司与广福支行签订的《最高额融资合同》及《借款合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人应按约定履行各自义务。广福支行已按约发放贷款，由于双方约定的第一融资时段已经到期，聚文菲公司又未能通过第二融资时段的年审，则双方《借款合同》于约定的2016年10月21日到期，聚文菲公司应当归还尚欠的借款本息，其中借款本金为1500万元及截止2017年11月13日尚欠利息777867.19元，并支付自2017年11月14日起到款项实际还清之日止的逾期利息及复利。

其次，就抵押权是否能够享有优先受偿权及连带保证责任的担保问题。本案中隆耀公司、査联会、**龙、马苏木分别以《最高额抵押合同》及《个人最高额抵押合同》的方式作出了以其所有的房屋及土地使用权为本案借款提供抵押担保的意思表示，办理了抵押登记手续，产生了抵押权效力，现广福支行主张就上述物权在担保范围内享有优先受偿权的请求具有事实和法律依据，予以支持。与此同时，隆耀公司、査联会、**龙、马苏木、刘慧敏、张婷婷、刘岗、王玉琴分别以《最高额保证合同》及《个人最高额保证合同》的方式作出愿意对本案借款本息及实现债权的费用承担连带保证责任的意思表示，故在聚文菲公司未归还借款的情况下，上述担保人应当就本案借款本金及利息承担连带保证责任。査联会、**龙主张认为贷款用途不符合法律规定，贷款无效，担保也无效的观点不能成立，不予支持。

最后，关于广福支行主张的律师费81694.5元，双方合同约定明确因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为实现债权而发生的费用，广福支行已经提交其律师代理合同及交费发票证明该费用客观真实，且不超过云南省律师行业收费标准，故对该项诉讼请求予以支持。

综上，广福支行的诉讼请求具有事实及法律依据，一审法院依法予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告昆明聚文菲能源有限公司于判决生效之日起十日内归还原告华夏银行股份有限公司昆明广福支行借款本金1500万元以及支付截止2017年11月13日尚欠利息777867.19元，并自2017年11月14日起支付按照年息12.25%计算的逾期利息以及未付利息部分的复利至款项实际还清之日止（复利按照月结算）；二、由被告昆明聚文菲能源有限公司于判决生效之日起十日内支付原告华夏银行股份有限公司昆明广福支行律师代理费81694.5元；三、如被告昆明聚文菲能源有限公司未履行上述债务及律师费的给付义务，原告华夏银行股份有限公司昆明广福支行有权对被告云南隆耀建设工程有限公司抵押的坐落于沧源县房勐董他字第00003754号《房屋他项权证》、沧他项（2015）第391号《土地他项权证》）以折价或者拍卖、变卖所得价款在最高额600万元范围内优先受偿；四、如被告昆明聚文菲能源有限公司未履行上述债务及律师费的给付义务，原告华夏银行股份有限公司昆明广福支行有权对被告査联会、**龙抵押的坐落于沧源县房勐董他字第00003754号《房屋他项权证》、沧他项（2015）第391号《土地他项权证》）以折价或者拍卖、变卖所得价款在最高额590万元范围内优先受偿；五、如被告昆明聚文菲能源有限公司未履行上述债务及律师费的给付义务，原告华夏银行股份有限公司昆明广福支行有权对被告马苏木抵押的坐落于永德县，A2幢402、502号，A6幢101、201、301、401号房屋及该房产所占的国有土地使用权（他证永政字第（2015）527号《房屋他项权证》、永他项（2015）第556号《土地他项权证》）以折价或者拍卖、变卖所得价款在最高额3100000元范围内优先受偿；六、被告云南隆耀建设工程有限公司对被告昆明聚文菲能源有限公司上述债务在最高额600万元范围内承担连带保证责任，被告云南隆耀建设工程有限公司承担责任后，在其承担责任的范围内有权向被告昆明聚文菲能源有限公司追偿；七、被告査联会、**龙对被告昆明聚文菲能源有限公司上述债务在最高额590万元范围内承担连带保证责任，被告査联会、**龙承担责任后，在其承担责任的范围内有权向被告昆明聚文菲能源有限公司追偿；八、被告马苏木对被告昆明聚文菲能源有限公司上述债务在最高额310万元范围内承担连带保证责任，被告马苏木承担责任后，在其承担责任的范围内有权向被告昆明聚文菲能源有限公司追偿；九、被告刘慧敏、张婷婷、刘岗、王玉琴对被告昆明聚文菲能源有限公司上述债务在最高额1500万元范围内承担连带保证责任，被告刘慧敏、张婷婷、刘岗、王玉琴承担责任后，在其承担责任的范围内有权向被告昆明聚文菲能源有限公司追偿。案件受理费116467元，保全费5000元，由被告昆明聚文菲能源有限公司、云南隆耀建设工程有限公司、査联会、**龙、马苏木、刘慧敏、张婷婷、刘岗、王玉琴负担。

二审中，上诉人查联会及**龙对一审认定的事实，除了认为**龙没有签字之外，对其余事实无异议。被上诉人东方资产公司及隆耀公司对一审认定的法律事实无异议。

二审中各方当事人均无新证据提交。

本院认为，一审法院确认的事实中，除了**龙的签字是否真实之外，其余事实本院予以确认。

本案争议的焦点是：是否需对**龙签字进行鉴定；查联会是否应在抵押物不能清偿部分承担保证责任。

关于是否需对**龙签字进行鉴定的问题，本院认为，进行鉴定的前提是当事人的意思表示不真实，而本案中，2015年10月15日，云南省昆明市国信公证处对本案合同的签订及合同内容作出《公证书》，该公证书后附有**龙的身份证，**龙作为申请人（包括作为抵押人丙方之一、保证人丁方之一），与本案的其他当事人提出公证申请，公证内容为：“甲、乙、丙、丁四方向本处提出公证申请，申请对四方所签署的《最高额融资合同》、《个人最高额抵押合同》、《最高额抵押合同》、《个人最高额保证合同》、《最高额保证合同》【附抵押登记委托书】予以公证。四方订立合同时意思表示真实，合同内容具体、明确。”，公证书中对查联会、**龙抵押并保证的行为进行了明确表述，并载明：“四方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同内容符合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》的规定，合同上四方当事人的签名、捺印、印鉴均属实”，该公证书明确公证了**龙签订《个人最高额抵押合同》、《个人最高额保证合同》的真实意思表示。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”**龙对《公证书》的真实性无异议，也没有推翻公证书的证据，因此，《公证书》能证明**龙在合同上签字的真实性，不需要对其签字进行鉴定。由于本案进行担保的意思表示真实明确，且对抵押物办理了抵押登记，**龙主张其签字系其配偶查联会所签，不应承担担保责任的上诉理由不能成立。

关于查联会是否应在抵押物不能清偿部分承担保证责任的问题，本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该规定针对的只是在没有约定的情形下，债务人提供物的担保的，债权人应该先用债务人物的担保来优先实现债权。本案当中，**龙、查联会与广福支行签订的《个人最高额保证合同》第16条约定：“若除本合同约定的担保方式外，主合同项下还存在其他担保（包括但不限于主合同债务人向乙方提供物的担保）的，乙方有权选择优先行使本合同项下权利，要求甲方承担连带保证责任，甲方对乙方承担的保证责任不受任何其他担保的影响……”，该约定的意思表示明确，**龙、查联会作为保证人无论有没有其他担保均应承担连带保证责任，且本案的主债务人聚文菲公司没有提供物的担保，因此，该上诉理由不能成立。

另，上诉人**龙、查联会提出的其承担抵押责任和保证责任的总额应该为590万元，而不是分别承担590万元，被上诉人隆耀公司提出的其承担抵押责任和保证责任的总额应该为600万元，而不是分别承担600万元，由于**龙、查联会在上诉状当中没有提出此上诉主张，隆耀公司没有提出上诉，且**龙、查联会分别与广福支行签订《个人最高额抵押合同》、《个人最高额保证合同》，隆耀公司分别与广福支行签订《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》，合同确定的是两种担保责任，合同中并没有约定两种担保责任总的承担一个金额，因此，该主张不能成立。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53100元，由上诉人查联会、**龙负担。

本判决为终审判决。

审判长　崔　艳

审判员　李建华

审判员　郭婷婷

二〇一九年五月七日

书记员　李扬杰