四川鑫林建筑拆迁有限公司
芦山县芦阳街道办事处、四川鑫林建筑拆迁有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
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四川省雅安市中级人民法院******
民事判决书******
（2018）川18民终830号******
上诉人（原审被告）：芦山县芦阳街道办事处，住所地：四川省芦山县芦阳镇城北路**号。******
法定代表人：***，该办事处主任。******
委托诉讼代理人：***，男，该办事处工作人员。******
委托诉讼代理人：***，四川茂天律师事务所律师。******
被上诉人（原审原告）：四川鑫林建筑拆迁有限公司，住所地：成都市金牛区洞子口乡长久村11组******
法定代表人：文世林，该公司董事长。******
委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。******
委托诉讼代理人：***，四川茂天律师事务所律师。******
上诉人芦山县芦阳街道办事处（以下简称：芦阳街道办）因与被上诉人四川鑫林建筑拆迁有限公司（以下简称：鑫林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院（2018）川1826民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人**街道办委托诉讼代理人***、***，被上诉人鑫林公司委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。******
芦阳街道办上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫林公司一审诉讼请求，由鑫林公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一是双方未对金花社区、先锋社区等危房拆除形成结清算。芦阳街道办未确认过施工内容、工程量、工程价款。二是飞仙关镇朝阳村田家坪的危房拆除与芦阳街道办无关。三是工程量计算错误，建渣由鑫林公司自行处理，无法查证实际发生量，一审对该实际发生量认定错误。同时对建渣的立方数与平方数换算，应以芦山县政府《会议纪要》标准为准。四是履约保证金合同约定为50，000.00元，一审认定履约保证金为100，000.00元没有依据。******
鑫林公司辩称，芦阳街道办的上诉请求不能成立。在合同履行过程中，工程量和工程价款已得到业主、施工地居委会或乡政府以及芦阳街道办盖章和相关负责人签字认可的，并已支付了大部分的工程款。关于建渣清运，芦山县人民政府的《会议纪要》不能作为双方结算工程款的依据，该纪要调整工程量计算方式，鑫林公司未参加会议，亦未认可，不能产生合同变更的效力。履约保证金约定为50，000.00元，实际收取100,000.00元，应以实际收取为准。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。******
鑫林公司向一审法院起诉请求：1．请求芦阳街道办支付排危、拆除、建渣清运工程款310，980.00元；2．请求芦阳街道办退还履约保证金100，000.00元；3．请求芦阳街道办支付逾期付款利息（以410，980.00元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年2月14日起计算至付清之日止）；4．芦阳街道办负担本案诉讼费。******
一审法院认定事实：芦山县芦阳镇人民政府于2013年底开始，对“4.20”芦山强烈地震后芦山县城区的危房进行拆除工作，曾国文作为芦阳镇人大主席团主席具体负责此项工作。2014年1月10日，鑫林公司（乙方）与芦阳街道办（甲方）签订房屋拆除合同，约定甲方将危房拆除工程交由乙方承包实施，工程地点为芦阳镇安排指定，乙方对甲方确认指定的受损房屋进行排危、拆除施工、建筑垃圾外运、场地清理、场地平整等工作。拆除工程达到场地平整，无垃圾。合同中选价为：一、县城公建房拆除按1.6元/㎡执行（包括建渣清运至甲方指定地点）。二、城区自建房为机械拆除5.99元/㎡；人工拆除16.99元/㎡；建渣清运1公里以内6.99元/m；每增加1公里，运费增加1.09元/m³；个别高、危、难工程双方现场协商确定工程量、价。（建渣清运依实际需要及业主要求计为实际发生量）。费用实行包干，每验收合格一批，施工方递交无拖欠工工资和机械费的承诺函后结算一次。乙方向甲方交纳履约保证金50，000.00元，在施工方完成业主所指定的工作量且验收合格后15日内一次性无息退还。武斌经鑫林公司授权与芦阳街道办签订房屋拆除合同，曾国文收取鑫林公司公司缴纳的保证金100，000.00元。后鑫林公司组织人员进行拆除施工。******
施工期间，鑫林公司完成芦山县芦阳镇金花社区***等危房拆除后，形成户主现场代表签字和业主现场代表***签字并加盖芦山县芦阳镇金花社区居民委员公章的危房拆除验收意见书，业主现场代表***签字的危房拆除面积收方表，金花社区居民委员会工作人员签字并盖章、施工负责人、户主签字的地震危房拆除面积及建渣清运统计表，王国元和曾国文签字确认的建筑面积金花社区危房拆除工程量公示及费用统计表，确认房屋结构、拆除方式、拆除面积及总金额；完成黎明村大石板组***等危房拆除后，形成王国元和曾国文签字确认的**新村危房拆除工程量公示及费用统计表，载明人工拆除数量、建渣清运数量及总金额；完成芦山县芦阳镇先锋社区樊敏等危房拆除后，形成王国元和曾国文签字确认的先锋社区危房拆除工程量及费用统计表，载明人工拆除数量、机械拆除数量、建渣清运数量及总金额；完成芦山县飞仙关镇朝阳村田家坪田开富等危房拆除，形成芦山县飞仙关镇朝阳村村民委员会工作人员签字盖章，芦山县飞仙关镇人民政府盖章，施工负责人和户主签字的地震危房拆除面积及建渣清运统计表，王国元和曾国文签字确认的地震危房拆除工程量及费用统计表，确认人工拆除数量、建渣清运数量及总金额；完成芦山县芦阳镇金花社区***等高、危、难房屋拆除，以及芦山县芦阳镇先锋社区高永康等高、危、难房屋拆除后，形成社区工作人员签字及盖章及鑫林公司代表签字载明施工内容、施工人员名单、数量、工程费用的费用明细单和社区工作人员签字盖章，施工负责人签字，芦山县芦阳镇人民政府盖章的地震危房拆除面积及建渣清运统计表，确认房屋结构、拆除方式、包干价；完成黎明村大石板组***、任俊奇危房拆除及建渣清运，2015年2月11日，汇总形成芦山县芦阳镇高危难危房拆除面积及费用统计表（二），载明房屋拆除地点业主名称、工程项目、房屋面积、金额为370，980.00元，王国元和曾国文签字确认。******
2014年11月18日，鑫林公司向芦阳街道办提交芦阳镇“4.20”强烈地震排危工程量汇总表载明“机械拆除面积17600.72㎡金额105，4***.31元，人工拆除面积19，084.58㎡金额324，247.04元，楼堡拆除5个金额25，000.00元，建渣清运（5公里）26，930.02m金额305，655.72元，建渣清运（8公里）金额127，533.62元，合计887，864.66元”。王国元和曾国文签字确认。**街道办于2014年11月20日支付鑫林公司工程款787，864.66元，于2015年2月10日支付鑫林公司工程款160，000.00元。******
2017年5月26日，芦山县人民政府召开十七届县政府第十一次常务会议，研究县城排危拆除工程结算事宜。于2017年6月4日，形成《会议纪要》。会议原则同意对排危拆除的原单位办公用房和职工宿舍按公建房性质认定，按合同约定对应单价进行结算；参照住房和城乡建设部发布的《地震灾区建筑垃圾处理技术导则》及《西安市建筑垃圾管理办法实施细则》中的技术参数，结合“4.20”芦山强烈地震灾后恢复科学重建拆除实际测算，县城排危拆除建渣的计量每平方米小于0.5立方米的，按实际计量计算；每平方米折算大于0.5立方米的，按照每平方米折合0.5立方米的综合系数进行计量结算；拆除建渣运送距离按拆除点到县政府指定集中堆放点距离计算，不足5公里的按实际运距结算；运距超出5公里的按5公里进行结算；被认定为“高、危、难”房屋拆除照《县城区D级危房拆除单价确定相关事宜专题会意见》（2016年10月30日）结算：即房屋自身有墙体围护的砖木构房屋按50元/㎡作为最高限价，有相邻建筑物需采取相应措施的砖混结构房屋按85元/㎡作为最高限价；“高、危、难”拆除建渣清运参照非“高、危、难”计量标准单独计量结算。******
芦阳街道办依据该《会议纪要》，对工程量计算后，认为应付8***，292.35元现已超付。双方对此未能达成一致协议，鑫林公司遂向一审法院起诉。******
一审另查明，芦山县芦阳镇人民政府经审批同意现已变更为芦山县芦阳街道办事处。******
一审法院认为，原芦山县芦阳镇人民政府现已变更为芦山县芦阳街道办事处，原芦山县芦阳镇人民政府的民事权利义务由芦阳街道办承担。芦山县芦阳镇人民政府与鑫林公司签订的《房屋拆除工程合同》是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，对当事人间具有法律约束力，双方形成建设施工合同关系，鑫林公司为承包人，芦阳街道办为发包人。芦阳街道办向鑫林公司安排了拆除房屋的施工任务，鑫林公司每完成一批施工任务后，即时向芦阳街道办提交施工成果与工程款结算单，符合合同约定工程每验收合格一批，施工方递交无拖欠人工工资和机械费的承诺函后结算一次的约定。双方经结算形成的统计表载明了工程名称、工程量与金额并汇总成总价，结算单上均有芦阳街道办工作人员签字确认。虽在计量单位上平方与立方不同，但对鑫林公司的建渣清运，已在结算单中，对数量、价款进行了记载，并结算确认。鑫林公司作为承包人已完成了合同约定义务，芦阳街道办应按结算金额向鑫林公司进行支付，芦阳街道办未足额付款的行为违反合同约定，应承担违约责任。芦阳街道办差欠鑫林公司工程款的数额为310，980.00元（887，864.66元＋370，980.00元-947，864.66元），对于鑫林公司请求芦阳街道办支付工程款310，980.00元的诉讼请求，一审法院予以支持。双方合同约定的履约保证金数额为50，000.00元，但芦阳街道办工作人员曾国文实际收取鑫林公司100，000.00元，且为公款，一审法院认定涉案工程实际履约保证金为100，000.00元。依据合同现履约保证金的退还时间已超过，芦阳街道办应当退还，对鑫林公司的退还请求一审法院予以支持。鑫林公司自愿放弃诉讼请求中的利息请求，是对诉讼权利的自愿处分，一审法院予以同意。**街道办提交的《会议纪要》，鑫林公司未参加，未作出意思表示，不能作为双方合同的补充内容，成为双方结算的依据。对芦阳街道办已超额支付的意见，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由芦阳街道办于该判决生效之日起十日内支付鑫林公司工程款310，980.00元；二、由**街道办于该判决生效之日起十日内退还鑫林公司履约保证金100，000.00元；三、驳回鑫林公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3，732.00元，由**街道办承担。（案件受理费鑫林公司已预交，由芦阳街道办在支付鑫林公司上述款项时一并支付。）******
二审中，芦阳街道办、鑫林公司均未提交新的证据。******
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。******
二审另查明，鑫林公司在一审中于2018年6月6日经一审法院询问，自愿放弃诉讼请求第三项，即：请求芦阳街道办支付逾期付款利息（以410，980.00元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年2月14日起计算至付清之日止）。******
本院认为，鑫林公司与芦山县芦阳镇人民政府签订的《房屋拆除工程合同》是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。******
鑫林公司依合同约定履了拆除义务，且分次申请芦阳街道办付款，每次申请付款均提交了工程款结算单，其工程款结算单载明了工程名称、工程量与工程单价并汇总成总价，结算单上均有芦阳街道办工作人员签字确认，符合双方合同中对结算和付款的约定，该结算单上载明内容对双方具有约束力，应予以确认，芦阳街道办关于双方未形成结清算的主张，与本案查明事实不符，本院不予采信。对芦阳街道办认为的工程价款计算方式的问题，因芦山县人民政府的《会议纪要》对工程量计算依据的变更未经过鑫林公司认可，不能作为鑫林公司与芦阳街道办的结算依据，故本院对**街道办未依据合同和结算单计算，而依据《会议纪要》另行计算工程价款，从而认为已超付工程款的主张不予支持。对芦山县飞仙关镇朝阳村田家坪的危房拆除，因鑫林公司系按合同约定，在芦阳街道办相关负责人的指示下完成，并经芦阳街道办相关负责人签字认可，故对芦阳街道办认为该部分拆除与其无关的上诉主张，本院不予采信。对案涉工程履约保证金的问题，虽双方在合同中约定为50，000.00元，但芦阳街道办相关负责人实际收取鑫林公司100,000.00元履约保证金，并已由生效刑事判决确认，故一审认定芦阳街道办应退还鑫林公司履约保证金为100,000.00元并无不当。******
