南通天隆实业有限公司与江苏中欣建设集团有限公司、江苏星湖置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南通市中级人民法院

民事裁定书

（2017）苏06民终1997号

上诉人（原审原告）：南通天隆实业有限公司，住所地江苏省南通市崇川经济开发区。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，北京大成（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏中欣建设集团有限公司，住所地启东市。

法定代表人：**相，董事长。

委托诉讼代理人：袁正飞，公司员工。

被上诉人(原审被告)：江苏星湖置业有限公司，住所地南通市开发区。

法定代表人：凌华，董事长。

委托诉讼代理人：***，北京炜衡（南通）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，北京炜衡（南通）律师事务所律师。

上诉人南通天隆实业有限公司（以下简称天隆公司）因与被上诉人江苏中欣建设集团有限公司（以下简称中欣公司）、江苏星湖置业有限公司（以下简称星湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2017）苏0691民初579号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。

天隆公司上诉请求：撤销原裁定，指令审理。事实和理由：1.一审法院受理本公司起诉正确。一审法院对管辖无主动审查权，裁定书违反了民事诉讼法的规定。2.本公司有权依据招标文件的公开承诺，要求星湖公司承担垫付责任。一审法院未经开庭审理，即作出本公司不能要求星湖公司承担垫付责任的实体判决，违反法律规定。

中欣公司辩称，本公司与天隆公司订有仲裁条款，一审法院驳回起诉正确。

星湖公司辩称，本公司不应承担垫付责任。一审法院驳回起诉正确。

天隆公司向一审法院起诉请求：请求判令中欣公司立即支付铝合金门窗工程款1578244.16元及逾期付款利息（按本金1389331.95元，自2017年1月1日起按年息6%计算，算至2017年3月24日，利息为19450.6元），合计1597694.76元；2、星湖公司承担垫付责任。

一审法院认为，天隆公司与中欣公司签订的建设工程施工合同在专用合同条款第20.4条约定，因合同及合同事项发生的争议，向南通仲裁委员会申请仲裁。天隆公司认为，天隆公司与中欣公司约定“如果招标人不能按合同如期付款，建设方根据本BT项目主合同相关约定垫付”，因此中欣公司未能付款，天隆公司有权向法院提起诉讼要求星湖公司付款。法院认为，该约定系天隆公司与中欣公司之间的约定，不能约束合同外的星湖公司，且从中欣公司与星湖公司之间的建设项目协议及合同的内容看，亦无星湖公司垫付的相关内容。综上，天隆公司仅能根据合同的相对性向中欣公司主张工程款，由于双方之间存在仲裁条款，故天隆公司的诉讼请求不属于法院受理范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第一款第二项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回天隆公司的起诉。

本院认为，天隆公司与中欣公司订有仲裁条款，故天隆公司应当向仲裁机构申请仲裁，一审法院依法审查后驳回天隆公司起诉并无不当。由于天隆公司与中欣公司间纠纷需通过仲裁处理，故其与星湖公司纠纷不宜在本案中一并处理，可由天隆公司依法另行主张。至于星湖公司是否应承担相应责任，涉及到实体问题，本院对此不予理涉。

综上，天隆公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长金玮

审判员吕敏

审判员***

二〇一七年六月二十八日

书记员*婧