某某、青岛昊辉源物业管理有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终12936号 上诉人（原审被告）：***，男，1965年1月1日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：**，山东润禹律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：青岛昊辉源物业管理有限公司，住所地山东省胶州市中云街道办事处杭州路东。 法定代表人：战绪波，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈娟，山东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛胜利兄弟建筑有限公司，住所地山东省胶州市广州南路148号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，公司员工。 上诉人***因与上诉人青岛昊辉源物业管理有限公司（以下简称昊辉源公司）被上诉人青岛胜利兄弟建筑有限公司（以下简称胜利公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281民初11014号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判（上诉争议数额67315.25元）；2.一审、二审诉讼***辉源公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决结果显失公平公正。***之所以没有支***源公司工程款尾款，是因为涉案工程在保修期内出现质量问题，***找到昊辉源公司要求维修时，昊辉源公司让***找人进行维修，***修费用从欠付的尾款中支付，后***找到案外人**进行了维修，经结算，尾款尚不够支付维修费用，昊辉源公司还应给付***部分款项。一审法院组织了各方当事人到涉案工地进行了实地现场勘验，也认定涉案工程在保修期内出现质量问题并已经进行了维修的事实，但是，一审法院却以“***仅提交证人证言予以证明，并未提交维修的相关转账凭证等证明支付维修费的证据，对***所实际发生的维修费用，无法确认。”属于认定事实不清。一审中***申请具体维修的负责人**到庭作证，其证人证言也认可进行涉案工程维修及收到***支付维修费的事实。且按照常理，进行维修必然会产生维修费，结合学校及其工作人员和证人出庭情况足以认定涉案工程在保修期内出现质量问题后***找到案外人**进行了维修的事实。***在一审中也提交了具体的维修工程量结算单，案外人明确认可已收到了***支付的维修费，上述相关证据已形成了完整的证据链，足以认定该维修及产生费用的事实，而一审法院对此却做出无法进行确认的认定结果。若该笔维修费用不能被认定，由***自行承担，明显对***不公。综上，请求撤销一审判决并依法改判。 昊辉源公司辩称，一、一审判决认定案涉工程在保修期内出现质量问题，昊辉源公司未对案涉工程进行维修属认定事实错误。（一）本着“谁主张，谁举证”的原则，***、胜利公司应当对其“案涉工程保修期内出现质量问题，昊辉源公司拒不维修故其进行维修”的主张以及“其为维修支出158，487.50***费”的真实性进行举证，但***、胜利公司并未举证证明，应当承担不利后果。（二）一审法院在现场勘察时所作《调查笔录》，程序违法，被调查人的身份存疑，被调查人所作陈述的真实性、客观性存疑，调查笔录内容不应作为认定案件事实的依据。二、2014年7月23日，胜利公司为昊辉源公司一方办理了产权登记证，如果该时期案涉工程存在质量问题的话，胜利公司不会顺利支付工程款，通过其***源公司一方办理产权证这一事宜可以进一步证实2014年7月份前后案涉工程并不存在质量问题。三、一审判决以***与胜利公司之间系挂靠关系为由，仅判令******源公司支付工程款，驳回昊辉源公司对胜利公司的诉讼请求有误。 胜利公司述称，昊辉源公司每年不间断到胜利公司要涉案工程款。每年4到5次，项目经理***以工程质量问题拒付，昊辉源公司在胜利公司还有其他项目，其因涉案工程款问题多次上访，***一直不给，后来才起诉的。 昊辉源公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、三项；2.依法改判***支***源公司工程款人民币115595元（上诉金额为48279.75元）；3.依法改判***以欠付工程款67315.25元为基数，承担自2013年11月30日起至实际付清全部欠付工程款之日止的逾期付款利息，以及以欠付工程款48279.75元为基数，承担自2014年8月1日起至实际付清全部欠付工程款之日止的逾期付款利息；4.依法判令胜利公司对***的债务承担连带责任；5.本案一审、二审诉讼费用由***和胜利公司承担。事实和理由：一、一审判决认定案涉工程在保修期内出现质量问题，昊辉源公司未对案涉工程进行维修，故对昊辉源公司要求***、胜利公司支付5%保修金的诉讼请求不予支持，属认定事实错误。（一）本着“谁主张，谁举证”的原则，***、胜利公司应当对其“案涉工程保修期内出现质量问题，昊辉源公司拒不维修故其进行维修”的主张以及“其为维修支出158487.50***费”的真实性进行举证，但***、胜利公司并未举证证明，应当承担不利后果。第一，如果2014年案涉工程出现外墙脱落、掉粉，***、胜利公司应当通知昊辉源公司进行维修，但其并未通知，一审中其亦未提交任何证据证明其已通知及昊辉源公司拒不维修的事实；第二，***、胜利公司提交的证据，均不能证明案涉工程在保修期内存在质量问题，详情如下：首先，胶州市第22中学出具的《证明》并不能证明案涉工程在保修期内出现了质量问题。该份证明是否是胶州市22中学出具的存疑，即使是真的，该份证明并未写明案涉工程出现外墙涂料大面积脱落、掉粉的时间。鉴于任何工程包括外墙涂料工程，经过长年的日晒、寒冻、**等自然环境因素影响，都不会保持原状，这是普遍规律和常识，这也是相关法律、法规对建设工程主体结构、装修装饰工程等规定保修期的原因。案涉工程，距2012年7月昊辉源公司施工完毕、交付已经10余年，期间即使出现过脱落、掉粉，也实属正常。问题的关键在于是否是在保修期内出现。该份证明并未写明时间，故无法证明案涉工程在保修期内出现质量问题。其次，***提交的证人系作伪证，提交的《作业量统计单》系伪造，理由：1.证人**在庭审中接受询问时，**自述其仅对教学楼进行了外墙涂料的施工，但***提交的**出具的《作业量统计单》中却涉及了除教学楼之外的实验楼、公寓楼、食堂、连廊的作业量，***提交的证人证言证明了***提交的《作业量统计单》系其与证人串通伪造。2.证人**在庭审中接受询问时，对昊辉源公司的发问：你们双方都是通过什么方式结算？答复：以现金居多。在2014年，**15万余元的维修费用，却几乎都是用现金交付，有违常理。3.证人**自称干涂料施工多年，却不知道施工涂料工程需要资质，显然有违常理。4.现场勘验时，一审法官、昊辉源公司和***都在现场，案涉工程的现状是教学楼、实验楼、公寓楼、食堂、连廊整体都是上诉人施工时的颜色，仅有极个别、面积很小的地方有重新粉刷的迹象证明***称案涉工程大面积存在质量问题、其进行了维修并非事实。5.***申请出庭的证人**，系***的工作人员，与***具有重大利害关系，其对“**是对哪个工程进行返修？”问题的答复“对22中实验楼、教学楼、食堂、连廊和公寓楼都进行了维修”，与**的证言严重不符，可以看出**的证言是为了配合***伪造的《作业量统计单》而作的虚假陈述，故其证言不具有真实性和客观性，不应被采信。6.作为建筑施工企业，即使15万余***费是现金支付，也得对现金的支出金额、用途进行会计账目记录，且会要求维修方出具维修费发票用于抵扣相应税款，但***、胜利公司既未提交财务账目证实2014年该公司有现金支付维修费项目，也未提交证人开某的发票证实其向证人支付维修费用的事实。（二）一审法院在现场勘察时所作《调查笔录》程序违法，被调查人的身份存疑，被调查人所作陈述的真实性、客观性存疑，调查笔录内容不应作为认定案件事实的依据。综上，本案并无有效证据证明案涉工程在保修期内出现质量问题，一审法院扣除昊辉源公司5%的保修金错误。二、一审判决以***与胜利公司之间系挂靠关系为由，仅判令******源公司支付工程款，驳回昊辉源公司对胜利公司的诉讼请求有误。首先，2012年6月29日，与昊辉源公司签署案涉《工程项目承揽合同》是胜利公司，***是作为该公司的委托代表人在承揽合同上签字；其次，施工过程中，***是以胜利公司施工现场负责人的身份开展工作；再次，2013年11月30日，是胜利公司以其名下位于胶州市莱州××路××号××花园小区××号楼商业141房屋抵顶案涉保温、涂料工程施工工程款850000元并协助昊辉源公司办理了过户登记手续。以上事实证明胜利公司系案涉《承揽合同》的签署主体和工程款支付主体，***是以胜利公司的名义对外发生民事行为，故胜利公司应当对***欠***源公司的工程款等债务承担连带清偿责任。综上所述，一审判决认定部分事实错误、适用法律不当，请求查明事实，支持昊辉源公司的上诉请求。2014年7月23日，胜利公司为昊辉源公司一方办理了产权登记证，如果该时期案涉工程存在质量问题的话，胜利公司不会顺利支付工程款，通过其***源公司一方办理产权证进一步证实了2014年7月份前后案涉工程并不存在质量问题。 ***辩称，涉案工程在保修期内出现质量问题按照行业规定，行业惯例，施工人应保证工程质量，自行进行维修，无须通知且***也进行了电话通知，***在一审中已申请具体维修的负责人出庭，其也证明了当年对涉案工程进行了维修的事实和费用的结算情况。涉案工程所在的学校也出具证明证实了涉案工程出现质量问题，一审法院组织各方到现场勘验，程序合法，对学校方也做了相应的调查笔录，可以证实涉案工程出现质量问题昊辉源公司并未对涉案工程进行维修的事实。综上，其尾款尚不够支付费用，请求驳回其上诉请求，并驳回其一审全部诉讼请求。 胜利公司辩称，昊辉源公司每年不间断到胜利公司要涉案工程款。每年4到5次，项目经理***以工程质量问题拒付，昊辉源公司在胜利公司还有其他项目，其因涉案工程款问题多次上访，***一直不给，后来才起诉的。 昊辉源公司向一审法院起诉请求：1.判令***、胜利公司共同***源公司支付工程款115,595元；2.判令***、胜利公司以欠付工程款115,595元为基数共同***源公司支付自2013年9月6日起至实际付清款项之日止的逾期付款利息，2013年9月06日至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算；2019年8月20日实际付清款项之日止，按全国银行同业间拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率标准计算，暂算至2021年8月31日为42,573.54元；3.判令本案全部诉讼费、律师费等由***、胜利公司承担。 一审法院认定事实：2012年6月29日，胜利公司（甲方）与昊辉源公司（乙方）签订《工程项目承揽合同》，合同约定工程名称为：胶州市第22中学工程外墙聚茉板（B1板）保温施工，工程地点为***寺西村东，工程范围为外墙保温、外墙涂料工程，工期为2012年6月29日至2012年7月31日。合同约定质量标准：达到《建筑工程施工质量验收统一标准》的要求及有关质量规定，《外墙外保温工程技术规程》《耐碱纤维网格布》《民用建筑节能管理规定》及《山东省新型墙体材料发展应用与建筑节能管理规定》等有关规定，约定保温按65元/㎡包干，岩棉按160元/㎡，外墙涂料22元/㎡，翻包全部包括在工程里面，工程完工后按实结算。工程款拨款方式：本项目不拨款，以小区商业网点房抵本项目工程款；网点具体位置：金湾花园20#楼下，41#网点（按7600元/㎡结算）。工程保修：本项目工程保修期执行《建筑工程质量管理条例》规定，保修金为5%，保修金待保修期满后一次结清。胜利公司在合同处甲方处**，***签字，昊辉源公司在乙方处**，战绪芝签字。2013年11月30日，经过结算，涉案工程共计965,595元，尚欠115,595元。昊辉源公司提交2013年11月30日的收款收据存根联一份，载明收到22中学外墙保温85万元。在该收款收据中，昊辉源公司标注“***还欠我115,595元”。2021年7月28日，***与***的电话录音，***：“我听战姐说怎么学校那个活呀，说欠她钱，欠10万块钱，还那什么，还我怎么干活干的不好？就是**学校那个外墙涂料”，***：“那个外墙涂料，你快过去看看吧第二年修了，这个月修了”，***：“第二年也没人通知我啊”***：“你问问学校什么时候修的，我通知怎几次？就光这个维修吧，再修一遍不只十万，十万下不来”，***：“我也没接到通知，什么时候接到通知了？这都十几年了，你再说不好”，***：“你通知都有，小丛通知恁，俺都让小聪通知恁那个涂料没什么事，那个外墙腻子事，第二年，恁弄完第二年，地上就跟下雪似的，一层啊，那个腻子进的不好”，***：“一般吧，涂料的保质期最长的时候可能也就五年或者三年”，***：“什么保质期，不是保质期，你就是头一年干活，第二年暴的，就沿头这都不光你自己说的，有学校的老师，什么时候修的，主任都有，学校的老师不会撒谎的”。2021年7月15日，青岛昊辉源装饰有限公司名称变更为昊辉源公司。2021年9月20日，胶州市第22中学出具证明一份，载明：“胶州第22中学教学楼、实验楼、***、食堂、连廊因外墙涂料大面积脱落、掉粉，甲方要求外墙涂料重新翻修施工”。***提交案外人维修明细并申请证人**霞、**荣出庭作证，证明其维修支付工程款158,487.5元。***与胜利公司在庭审中均认可***系挂靠胜利公司承揽涉案工程，昊辉源公司在庭审中称其一直向胜利公司、***主张工程款。一审法院依法到涉案工地进行勘验，原胶州市22中学的工作人员称，22中学大约是2013年9月份搬到新学校的，2014年5月份，因为外墙涂料脱落、掉粉，学校通知***进行维修，正好利用暑假期间进行维修，从6月底开始，修了很长时间。22中学现已搬走，现在系**小学。 一审法院认为，因涉案工程一直未支付工程款，且昊辉源公司主张利息，因此一审法院适用《中华人民共和国民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，因***、胜利公司均认可***挂靠胜利公司，昊辉源公司提交的结算明细与录音证据也均是与***进行的，昊辉源公司提交的收款收据中也标注“***还欠我115,595元”，因此2012年6月29日签订《工程项目承揽合同》无效。因各方均认可涉案工程2013年9月开始使用，因此该工程未经竣工验收，但涉案工程已经使用，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，***应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿昊辉源公司。昊辉源公司主张胜利公司支***源公司上述工程款及利息，无事实及法律依据，一审法院不予支持。***辩称涉案工程已过诉讼时效，因昊辉源公司在庭审中称其一直主张工程款，故对***的抗辩理由不予支持。 因昊辉源公司与***的结算协议载明涉案工程合计965,595元，各方均认可已经支付85万元，参照《工程项目承揽合同》约定保修金为5%，***应当支***源公司折价补偿款67,315.25元（965,595元×95%-85万元）。因保修金系保修期无质量问题才退还，从22中学提交的证明及一审法院勘验现场时22中学的工作人员陈述的维修过程可以看出，在保修期内，涉案工程出现质量问题，昊辉源公司称***没有通知其维修，因此，在保修期内昊辉源公司并未对涉案工程进行维修，故对昊辉源公司要求***支付5%保修金的诉讼请求，一审法院不予支持。***称委托其他人员维修涉案工程支付了158,487.5元，因其仅提交证人证言予以证明，并未提交维修的相关转账凭证等证明支付维修费的证据，故对***所称的维修费用，一审法院无法确认。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”之规定，因***出具结算明细的时间为2013年11月30日，故一审法院依法确认***从2013年11月30日开始支付利息。因此***应当支***源公司以折价补偿款67,315.25元为基数，自2013年11月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条，一审判决：一、***于判决生效之日起十日内支付青岛昊辉源物业管理有限公司折价补偿款67,315.25元，及自2013年11月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至欠款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回青岛昊辉源物业管理有限公司对青岛胜利兄弟建筑有限公司的诉讼请求；三、驳回青岛昊辉源物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3463元，由青岛昊辉源物业管理有限公司负担1538元，由***负担1925元（于判决生效之日起十日内支付青岛昊辉源物业管理有限公司）。 本院二审期间，各方均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，本案二审争议的焦点在于：一、一审判令***支***源公司67315.25元是否得当；二、胜利公司是否应对***债务承担连带清偿责任。 关于焦点一，质保金系发包人和承包人约定从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。涉案合同约定该项目工程保修期执行《建筑（设）工程质量管理条例》规定，5%的保修金待保修期满后一次性结清。本案中，昊辉源公司请求支付含5%质保金在内的工程尾款115595元，***以因外墙涂料工程质量问题已花***费158487.5元为由提出抗辩。结合***提交的胶州市第22中学出具的证明及一审法院现场勘验记录，本院认为涉案外墙涂层工程在缺陷责任期内出现质量问题的事实具有高度盖然性。***称因质量问题委托案外人维修涉案工程已支付158487.5元，本院认为，在其无有效证据证明通知过昊辉源公司维修被拒，且无充分证据证明该修复费用与质量问题之间的适恰度并无法提交维修费转账凭证的情况下，一审法院根据外墙涂层存在质量问题的事实酌情扣除昊辉源公司预留的5%的质保金，判令***支付余款67315.25元，符合公平原则，并无不当。 关于焦点二，涉案合同虽同时存在委托代理人***签字及胜利公司印章，但***并非胜利公司工作人员，昊辉源公司自述签订涉案合同时并未要求***出具胜利公司相关授权材料。结合昊辉源公司提交的《**中学外请粉刷作业量确认单》中***签字，2013年11月30日的涉案工程款收款收据中标注的“***还欠我115595元”以及2021年7月28日与***的电话录音中“战姐说怎么学校那个活呀，说欠她钱”等内容可以看出， 昊辉源公司对***与胜利公司之间的“挂靠”关系应系知情，且其工程结算对象、自认的欠款对象及索款对象均为***。在无法律明确规定或当事人约定连带责任的情况下，一审判令涉案外墙保温、外墙涂料工程的真实合同缔结、履行、结算方***承担支付余款及利息的责任符合客观实际，本院对此予以维持。 综上所述，***、昊辉源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果符合公平原则和客观实际，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2490元，其中1483元由上诉人***负担、1007元由上诉人青岛昊辉源物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　楷 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　明 二〇二二年十一月二十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　**如