杭州蓝昌科技有限公司、杭州银石建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙01民终6704号

上诉人（原审被告）：杭州蓝昌科技有限公司，住所地杭州市西湖区西溪路525号B楼603室。

法定代表人：赵清，营销总监。

委托代理人：胡袁淼，该公司股东。

被上诉人（原审原告）：杭州银石建筑装饰工程有限公司，住所地***康桥镇蒋家浜路318号A幢厂房二层214室。

法定代表人：马乾，执行董事。

委托代理人：汪波克，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。

上诉人杭州蓝昌科技有限公司因与被上诉人杭州银石建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2016）浙0191民初1750号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年10月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：

杭州银石建筑装饰工程有限公司与杭州蓝昌科技有限公司于2015年12月29日签订《施工合同》，约定杭州银石建筑装饰工程有限公司承包杭州蓝昌科技有限公司位于下沙中自科技园×幢×的新办公场所装修。工程造价12万元，工期25天（以物业核发的进场施工许可证的时间或正式进场开工时间为起始时间）。工程款支付方式：合同签订开工前1日内首次支付不少于合同总价30%的预付款36000元；施工13日内第二次支付合同金额40%的工程款48000元；工程竣工验收完毕后3日内第三次支付合同金额25%的工程款30000元；验收合格3个月内第四次支付合同金额5%的工程款6000元。施工过程中，杭州银石建筑装饰工程有限公司与杭州蓝昌科技有限公司经协商增加了两次工程量，工程款数额分别为3900元、5032.05元。2016年3月28日，杭州银石建筑装饰工程有限公司与杭州蓝昌科技有限公司的总经理芮龙签订《补充协议》，约定：1.现场玻璃全部返厂调整，重新安装。2.已完成地胶板除茶水间、机房外全部重新铺装地毯。3.最终完工交付日期约定于2016年3月30日。

2016年4月1日，杭州蓝昌科技有限公司开始使用案涉房屋。杭州蓝昌科技有限公司已支付杭州银石建筑装饰工程有限公司装饰装修工程款84000元。

杭州银石建筑装饰工程有限公司于2016年6月22日向法院提起诉讼，请求判令杭州蓝昌科技有限公司向杭州银石建筑装饰工程有限公司支付工程款46697.47元并支付自2016年4月4日起算至实际支付装修工程款之日止按每日万分之五计算的逾期付款违约金（计算至2016年6月3日止为1401元）；由杭州蓝昌科技有限公司承担本案诉讼费用。

原审法院认为，关于杭州蓝昌科技有限公司尚应支付的工程款数额。《施工合同》中约定了装饰装修工程款12万元，加上两次增加的工程款3900元、5032.05元，共计128932.05元。杭州蓝昌科技有限公司已支付工程款84000元，尚应支付工程款44932.05元。杭州蓝昌科技有限公司抗辩因工程存在质量问题，其不应再支付杭州银石建筑装饰工程有限公司剩余工程款，原审法院认为杭州蓝昌科技有限公司并未对工程质量问题进行举证，且杭州蓝昌科技有限公司已于2016年4月1日实际使用案涉房屋，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故对该项抗辩意见不予采纳。杭州蓝昌科技有限公司关于杭州银石建筑装饰工程有限公司拖延施工，应当承担违约责任的抗辩意见，因施工过程中存在增加工程量情形，且双方已经签订了《补充协议》，对工程完工交付时间进行了重新约定，故杭州蓝昌科技有限公司的该项抗辩意见，不予采纳。关于芮龙与杭州银石建筑装饰工程有限公司签订的《补充协议》，杭州蓝昌科技有限公司不予认可，原审法院认为，芮龙作为杭州蓝昌科技有限公司的总经理，签订《施工合同》之前一直由其与杭州银石建筑装饰工程有限公司联系洽谈案涉装饰装修工程，杭州蓝昌科技有限公司对此予以认可；施工过程中，芮龙代表杭州蓝昌科技有限公司与杭州银石建筑装饰工程有限公司签订的《工程增单》，杭州蓝昌科技有限公司亦予以认可；对于该份《补充协议》，杭州蓝昌科技有限公司不予认可，于法无据，不予采纳。关于增加的工程量，2016年2月27日的《工程增单》，杭州银石建筑装饰工程有限公司主张5665.42元，但该份《工程增单》并没有经过杭州蓝昌科技有限公司确认，杭州蓝昌科技有限公司庭审中自认3900元，原审法院按照3900元予以计算。杭州银石建筑装饰工程有限公司要求杭州蓝昌科技有限公司按照日万分之五计算逾期付款违约金，未超过施工合同约定的范围，予以支持。同时，合同中约定，竣工验收完毕后三日内，杭州蓝昌科技有限公司向杭州银石建筑装饰工程有限公司支付合同金额25%的工程款30000元；验收合格三个月内，杭州蓝昌科技有限公司向杭州银石建筑装饰工程有限公司支付合同金额5%的工程款6000元。因双方并未对案涉工程进行竣工验收，杭州蓝昌科技有限公司已于2016年4月1日实际使用案涉房屋，故该时间可视为验收合格之日，杭州蓝昌科技有限公司尚应支付杭州银石建筑装饰工程有限公司工程款44932.05元，逾期付款违约金酌情确定自2016年7月2日起统一计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、杭州蓝昌科技有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州银石建筑装饰工程有限公司工程款44932.05元，并支付逾期付款违约金（以44932.05元为基数自2016年7月2日按日万分之五计算至款清之日止）。二、驳回杭州银石建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1002元，减半收取501元，由杭州银石建筑装饰工程有限公司负担33元，杭州蓝昌科技有限公司负担468元。

宣判后，杭州蓝昌科技有限公司不服，向本院提出上诉称：一审判决认定以杭州蓝昌科技有限公司，未经竣工验收，擅自使用，则认为工程已经全部完成并符合要求。这明显是不符合实际情况：1、杭州蓝昌科技有限公司的前面租期的合同已经到期，必须有新的办公场地进行日常的经营活动。2、杭州蓝昌科技有限公司在4月1日上午致电杭州银石建筑装饰工程有限公司，杭州银石建筑装饰工程有限公司故意不接电话，并在后续的过程中，一直避而讨论工程的完善。3、目前的玻璃为喷砂玻璃，而非磨砂玻璃，这个事实确凿，杭州银石建筑装饰工程有限公司也承认。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求撤销原判第一项；依法改判杭州银石建筑装饰工程有限公司按合同要求更换磨砂玻璃和其他未完成工程。待工程完毕后，支付剩余款项、由杭州银石建筑装饰工程有限公司支付自2016年2月1日至10月17日的违约金12000元，在工程余款中扣除，并由杭州银石建筑装饰工程有限公司承担二审案件诉讼费用。

被上诉人杭州银石建筑装饰工程有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人杭州蓝昌科技有限公司和被上诉人杭州银石建筑装饰工程有限公司在二审期间均未向本院提交新的证据。

经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。

本院认为，杭州银石建筑装饰工程有限公司与杭州蓝昌科技有限公司于2015年12月29日签订《施工合同》,系双方当事人真实意思的表示，内容并不违反国家法律、法规的强制性规定，应属有效，对双方当事人均具有约束力。合同签订后,杭州银石建筑装饰工程有限公司即组织施工，2016年3月28日，杭州银石建筑装饰工程有限公司与杭州蓝昌科技有限公司的总经理芮龙又签订了《补充协议》，约定：1.现场玻璃全部返厂调整，重新安装。2.已完成地胶板除茶水间、机房外全部重新铺装地毯。3.最终完工交付日期约定于2016年3月30日。现杭州银石建筑装饰工程有限公司认为已按约定于2016年3月30日完工交付，而杭州蓝昌科技有限公司认为并未按合同约定要求完成施工，双方对实际竣工日期有争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”杭州蓝昌科技有限公司已于2016年4月1日开始使用案涉房屋。因此，该装修工程在2016年4月1日应视为竣工。该装修工程价款为合同中所约定的12万元，加上两次增加的工程款3900元、5032.05元，共128932.05元，扣除杭州蓝昌科技有限公司已付工程款84000元，原审法院判决杭州蓝昌科技有限公司支付杭州银石建筑装饰工程有限公司工程款44932.05元，并支付逾期付款违约金并无不当。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”杭州蓝昌科技有限公司要求杭州银石建筑装饰工程有限公司按合同要求更换磨砂玻璃和其他未完成工程。待工程完毕后，支付剩余款项、由杭州银石建筑装饰工程有限公司支付自2016年2月1日至10月17日的违约金12000元的上诉请求依据不足，且在一审审理中并未提起反诉，故不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费1002元，由杭州蓝昌科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵为民

代理审判员　　睢晓鹏

代理审判员　　秦海龙

二〇一六年十二月三十日

书　记　员　　项　琳