青岛翔实进出口有限公司、青岛城阳小寨子建筑公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终12282号

上诉人（原审原告）：青岛翔实进出口有限公司，住所地青岛市城阳区城阳街道。

法定代表人：梁永春，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张杰生，山东海利丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：纪颖新，男，汉族，系该公司员工，住青岛市城阳区。

被上诉人（原审被告）：青岛城阳***建筑公司，住所地青岛市城阳区。

法定代表人：张维丙，经理。

委托诉讼代理人：魏秀丰，青岛城阳盈福祥法律服务所法律工作者。

上诉人青岛翔实进出口有限公司（以下简称翔实进出口公司）因与被上诉人青岛城阳***建筑公司（以下简称***建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人翔实进出口公司的委托诉讼代理人张杰生、纪颖新，被上诉人***建筑公司的委托诉讼代理人魏秀丰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

翔实进出口公司向本院提出上诉请求：1.撤销（2021）鲁0214民初2000号民事判决，改判支持翔实进出口公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用均由***建筑公司承担。事实和理由：本案一审判决认定事实错误，依法应当改判或者发回重审。一、一审判决未对***建筑公司存在工期延误这一重要事实作出认定，属于事实认定不清。首先，***建筑公司承包案涉工程逾期竣工事实清楚明确，毋庸置疑。1.***建筑公司延误工期。案涉合同明确约定了工期，即开工日期为2011年5月1日，竣工日期为2011年12月30日，工期为244天。双方均认可实际开工时间为2011年4月25日，应当竣工的时间为2011年12月25日，而***建筑公司实际竣工日期为2012年12月10日，工期延误长达351天。2.***建筑公司自己也承认工程延期，只是以施工中发生事故、追加了工程量等为由，认为对工期延误不承担责任。其次，对翔实进出口公司即案涉工程的发包人增加合同工作内容工期如何处理，合同中有明确约定，而不是一审判决所认定的“双方对合同外的未约定工程工期”。案涉合同通用条款18.2条规定：“因以下原因造成的工期延误，工期顺延：（1）发包人增加合同工作内容……”28.7条规定：“工程变更工作影响工期的，承包人应提出调整工期的具体细节，工程师认为有必要时，可要求承包人提交要求提前或者延长工期的施工进度计划及相应施工措施等详细资料。”从案涉合同的此约定内容看出，对发包人增加合同工作内容即一审判决所谓的“施工范围之外又干了室外工程等项目”工期是否顺延、操作程序等均做了约定。一审判决所作出的“原告在合同约定的施工范围之外又干了室外工程等项目，双方对合同外未约定工程工期”的结论是没有事实依据和法律根据的。第三，一审判决所作出的“原告在合同约定的施工范围之外又干了室外工程等项目，双方对合同外未约定工程工期”的结论缺少法理基础。本案与一审法院2020年5月13日作出的（2019）鲁0214民初4411号案件有一定的关联性。翔实进出口公司在（2019）鲁0214民初4411号案件审理时已经就本案争议的问题提起反诉，但该法院以超出审理期限为由要求翔实进出口公司另行起诉，翔实进出口公司无奈只好撤回反诉另行提起本案诉讼。既然翔实进出口公司撤回反诉，按照民商事案件“不告不理”原则，（2019）鲁0214民初4411号判决所认定的“原告在合同约定的施工范围之外又干了室外工程等项目，双方对合同外未约定工程工期，被告主张工程延期损失120余万元证据不足”的结论则没有出处，一审判决引用（2019）鲁0214民初4411号案件没有出处的表述，法理依据不知从何而来。二、关于***建筑公司对延期竣工应否承担责任认定事实不清。***建筑公司自认导致逾期竣工原因有二，即施工过程中发生人员死亡事故属于不可抗力、合同约定的施工范围之外又干了室外工程等项目。也就是说***建筑公司也自认“合同约定的施工范围之外又干了室外工程等项目”不足以导致逾期349天。首先施工过程中发生人员死亡事故并不属于不可抗力，不构成免除工程工期延误赔偿责任的法定事由，应当成为免除工程延期违约责任的合法理由。合同通用条款36.1规定：不可抗力包括战争、动乱、瘟疫、空中飞行物体坠落或者其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专业条款约定的风雨雪洪震、高温等自然灾害。无论是合同约定还是行业惯例，保证工程施工安全是承包人责任，很显然***建筑公司因施工发生死亡事故系***建筑公司在施工过程中管理不善所造成并被有关部门责令停工整顿，停工整顿系***建筑公司的过错所造成，由此造成的工期延误给翔实进出口公司造成的损失，依法应当由***建筑公司承担。其次，对因工程量的变更或者增加，是否导致工程工期顺延，案涉合同通用条款有明确约定。所谓工期顺延是指承发包双方根据法律及合同约定，对工期延误这一事实状态所作的变更，即工期延误是事实，但因满足了法律规定或双方约定的某些条件，进而双方就该事件引起的延误天数从工期中扣除，承包人对此期间的工期延误不承担责任。至于本案是否存在增加合同工作内容，从本案***建筑公司提供的证据看，根本看不出是增加的工程，且根据鉴定报告情况看，***建筑公司在施工中有大量的甩项，甩项部分的工程款高达133万元，而增加部分的工程款仅有76万元，众所周知，工程量的大小和所需工期的长短的是密切相关的，就本案来看，甩项部分所需工期远远长于增加部分所需工期，正因为此，***建筑公司没有按照通用条款28.7条规定而提出调整工期的具体细节，双方实际施工过程中也没有再对工期作出顺延。三、一审判决举证责任分配严重违法，导致判决结果显失公正。根据民诉法第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，翔实进出口公司在一审中已提供了合同、竣工验收备案表等证据证明***建筑公司就工期延误应当承担违约责任，尽到了举证义务。而***建筑公司仅以“施工过程中发生人员死亡事故属于不可抗力、合同约定的施工范围之外又干了室外工程等项目”予以抗辩，但却未提供相应证据，如室外工程等项目工程量、应当顺延的依据、工期顺延时间的依据等。一审法院无视民事案件举证规则，无视翔实进出口公司所提交证据，武断认定翔实进出口公司主张工程延期损失120余万元证据不足，明显有失公允。基于以上事实和理由，翔实进出口公司认为，一审判决事实不清、认定错误，翔实进出口公司的诉讼请求合法有据。

***建筑公司答辩称，一、双方对合同外的工程没有约定工期，故不存在***建筑公司延误工期之说，一审法院认定事实正确。首先，延期完工是因为涉案工程在施工过程中工地发生了人员伤亡事故，被工程监管部门责令停工整顿后才允许继续施工，属于不可抗力的客观情况，因此工期应该顺延；其次，延期完工是因为翔实进出口公司在合同约定的工程之外又追加了室外工程和一些零星工程，双方对合同外的工程没有约定工期。城阳区人民法院（2019）鲁0214民初4411号民事判决书也已经认定：“原告在合同约定的施工范围之外又干了室外工程等项目，双方对合同外的工程没有约定工期，故被告主张工程延期损失120余万元证据不足。”该判决是生效判决，因此，不存在***建筑公司延误工期之说。二、翔实进出口公司主张延期完工违约金证据不足，不应支持。双方签订的《补充协议》第一条约定：“除不可抗力、变更、甲方的因素外，工程不能延期，施工单位若造成工期延误每拖延一天扣除总价款的万分之三”。涉案工程在施工过程中发生了人员伤亡事故，属于不可抗力的客观情况；翔实进出口公司在合同约定的工程之外又追加了室外工程和零星工程，是对原工程量的变更，也属于翔实进出口公司的因素。因此，并不是***建筑公司延误工期，而是因为发生了《补充协议》中约定的不可抗力事件、工程量变更、甲方的因素这些免责事由，因此，***建筑公司不应承担延期完工的民事责任，翔实进出口公司主张工程延期损失120余万元证据不足。三、一审法院举证责任分配并无不当，一审判决公平公正。***建筑公司在一审中辩称“涉案工程在施工过程中发生人员伤亡事故，属于不可抗力；原告在合同约定的工程之外又追加了室外和零星工程，是对原工程量的变更”，对于工地人员伤亡这一事实，翔实进出口公司在一审庭审中已经承认，按照证据规则的相关规定，***建筑公司无需再举证证明；对于合同约定的工程之外又追加了室外和零星工程这一事实，***建筑公司在一审中提交了城阳区人民法院（2019）鲁0214民初4411号民事判决书，证实了***建筑公司在合同约定的施工范围之外又干了室外工程等项目，双方对合同外的工程没有约定工期，故翔实进出口公司主张工程延期损失120余万元证据不足。综上，***建筑公司认为，一审判决查明事实清楚，认定事实正确，请求二审法院依法驳回翔实进出口公司的上诉请求，维持原判决。

翔实进出口公司向一审法院起诉请求：1.依法判决***建筑公司承担违约责任依法赔偿给翔实进出口公司经济损失1281333.46元，并承担按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。2.诉讼费由***建筑公司承担。

一审法院认定事实如下：

一、***建筑公司（该案原告）要求翔实进出口公司（该案被告）支付工程款等诉至一审法院[案号：（2019）鲁0214民初4411号，以下称“4411号案件”]，该案经审理查明：1.2011年5月1日，***建筑公司（承包人）与翔实进出口公司（发包人）签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由***建筑公司承建翔实进出口公司1-4号厂房工程。工程规模13743.75㎡。工程承包范围包括：地基与基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、消防工程。合同约定开工日期为2011年5月1日，竣工日期为2011年12月30日，合同总价款11819625元。合同约定发包人代表为马玉照，发包人指定的工程师为马玉照。合同约定工程质量保修期如下：地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为五年；给排水管道工程、电气管线工程、设备安装工程为两年；供热和供冷系统工程为两个采暖期、供冷期；装饰装修工程为两年；其他项目保修期由双方约定。2.双方签订《补充协议》，协议约定建筑规模13743.75平方米，施工工期自2011年5月1日起至2011年12月30日止。工程价款按照860元每平方米计算，建筑面积按实结算。协议第四条约定了付款方式：基础部分进行到一半时，支付工程总造价的7%；基础部分完工到正负零时支付工程总造价的8%。第一层楼浇筑完毕后，支付工程总造价的7%，第二层楼浇筑完毕后，支付总造价的7%，第三层楼浇筑完毕后，支付总造价的6%，内外墙、地面、门窗结束后，支付总造价的9%，工程竣工验收后，支付总造价的6%，总计50%。工程余款在工程竣工验收备案、房产证办理完毕后一年内付清。甲方（翔实进出口公司）应按照合同进行付款，每拖延一天应付总款的万分之三滞纳金。3.工程施工过程中形成工程签证四份。签证01：翔实进出口公司1-4#生产车间场地余土外费用为3000元；翔实进出口公司1-4#生产车间基坑开挖外运土存放场地费用5000元。签证02:1-4#楼变更删除地梁为-118696元；1-4#楼变更增加窗间柱构造为42101元；1-4#楼变更增加窗台压顶梁为36000元；1-4#楼变更增加基础柱长度为9153元，合计：-31439元。签证03：翔实进出口公司1-4#生产车间挖基用汽车、铲车拉土方，此项费用经协商应付款60000元。签证04：翔实进出口公1-4#生产车间室外公路挖管沟施工费用，此项费用经协商乙方（***建筑公司）负责。马玉照、王用龙在四份签证上签字。4.案件审理过程中，翔实进出口公司认为涉案工程存在合同内未完成项目、私自变更项目等，申请对工程进行鉴定并提交书面申请，一审法院依法委托山东汇鑫建安工程项目管理有限公司对工程造价进行鉴定。2019年12月19日，山东汇鑫建安工程项目管理有限公司作出鲁建造字【2019】第1-295号《工程造价司法鉴定报告》，鉴定结论为：根据现有送鉴资料计算的翔实进出口公司申请鉴定的翔实进出口公司生产车间工程委托项目鉴定总造价为：伍拾伍万玖仟捌佰叁拾玖元肆角柒分（-559839.47元），即从总价合同中扣回559839.47元。其中从总合同中扣除金额为壹佰叁拾贰万玖仟零肆拾壹元伍角叁分（-1329041.53元），合同外增加内容造价金额为柒拾陆万玖仟贰佰零贰元零陆分（769202.06元）。……翔实进出口公司支出鉴定费27000元。***建筑公司申请鉴定机构人员出庭支出费用800元。翔实进出口公司在该4411号案件中提交建设工程补充协议、青岛市建设工程竣工验收备案表，证明***建筑公司施工时间延期了364天，按照补充协议的约定，***建筑公司应赔偿翔实进出口公司120余万元。一审法院在该案中认定***建筑公司在合同约定的施工范围之外又干了室外工程等项目，双方对合同外的未约定工程工期，故翔实进出口公司主张工程延期损失120余万元证据不足。***建筑公司在该4411号案件中认为门卫室不属于其施工范围，不应扣减。一审法院认为，双方签订的《青岛市建设工程施工合同》第二条明确约定了工程承包范围，不包括门卫室项目，故门卫室对应的造价不应扣减，鉴定机构庭后核算门卫室造价为16018.72元，故工程鉴定明细表第12项应调整为“调减-504839.58”（-520858.30元+16018.72元）。翔实进出口公司认为门卫室属于***建筑公司施工范围，但未提交证据加以证明，一审法院不予采信。一审法院于2020年5月13日就该4411号案件作出判决：“翔实进出口公司支付***建筑公司工程款2827035.94元及相应的利息……案件受理费35510元，保全费5000元，鉴定费27800元，由***建筑公司负担6894元，翔实进出口公司负担61416元。”后双方均不服该判决书，上诉至本院。本院二审查明事实同一审。本院于2020年12月4日作出（2020）鲁02民终12163号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

二、庭审中双方均认可涉案工程于2011年4月25日开工，并认可施工中发生人员伤亡事故。庭审中翔实进出口公司称***建筑公司完工时间为2012年12月10日，并主张***建筑公司应按照补充协议的约定赔偿延期完工违约金。***建筑公司庭审中称完工时间为2012年11月份，并称翔实进出口公司在合同约定的工程之外又追加了室外和零星工程，因人员伤亡事故及室外工程的等没有约定工期，其不存在延期完工。翔实进出口公司提交的青岛市建设工程竣工验收备案表载明的开工日期为2011年4月25日，竣工验收日期为2012年12月10日，勘察、设计、施工、监理、建设单位均于该日加盖公章。另外，上述补充协议还约定除不可抗力、变更、甲方的因素外，工期不能延期，施工单位若造成工期延误每拖延一天扣总价款的万分之三。以此类推。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，翔实进出口公司主张***建筑公司应按照合同总价款的日万分之三赔偿延期完工违约金1237514.74元，为此提交了施工合同、补充协议、建设工程竣工验收备案表、竣工结算登记表等予以证明。根据发生法律效力的4411号案件民事判决书看，一审法院在该案中已就翔实进出口公司提交的上述补充协议、建设工程竣工验收备案表的证明力作出了认定，并认定因***建筑公司在合同约定的施工范围之外又干了室外工程等项目，双方对合同外的未约定工程工期。对此一审法院认为，翔实进出口公司就该主张并未提交充分证据予以证明，故翔实进出口公司要求***建筑公司赔偿延期完工违约金主张证据不足，一审法院不予支持。

关于翔实进出口公司主张***建筑公司未施工门卫室，应扣减工程款16018.72元的问题。一审法院认为，该款项一审法院已在该4411号案件中进行了处理，并认定双方签订的《青岛市建设工程施工合同》第二条明确约定了工程承包范围，不包括门卫室，门卫室对应的造价16018.72元不应扣减，故一审法院翔实进出口公司该主张不再予以处理。

关于翔实进出口公司主张***建筑公司赔偿司法鉴定费27800元的问题。一审法院认为，该费用一审法院已在该4411号案件中进行了处理，并就该费用承担问题作出了处理，故一审法院对翔实进出口公司该主张不再予以处理。

关于主张的利息问题。因翔实进出口公司前述诉讼请求均不成立，一审法院对其利息主张亦不予支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回青岛翔实进出口有限公司的诉讼请求。案件受理费16332元，保全费5000元，均由青岛翔实进出口有限公司负担。

二审查明事实与一审查明事实一致。

本案经调解，各方未能达成协议。

本院认为，本案的焦点问题是：***建筑公司应否向翔实进出口公司赔偿经济损失。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……”涉案工程相关事实已在（2019）鲁0214民初4411号民事案件中进行了审理，经本院（2020）鲁02民终12163号民事判决书维持原判，（2019）鲁0214民初4411号民事判决现已生效。（2019）鲁0214民初4411号民事判决书认定翔实进出口公司与***建筑公司签订的《青岛市建设工程施工合同》第二条明确约定了工程承包范围，不包括门卫室，门卫室对应的造价16018.72元不应扣减；鉴定费用27800元由翔实进出口公司承担。因生效判决已对翔实进出口公司主张扣减门卫室工程款及司法鉴定费等诉讼费用的承担进行了处理，翔实进出口公司对该案提起上诉时也未对鉴定费用提出异议，故一审法院对翔实进出口公司上述主张不再进行处理认定正确，本院予以维持。同时，该判决中载明：“原告（***建筑公司）在合同约定的施工范围之外又干了室外工程等项目，双方对合同外的工程没有约定工期，故被告（翔实进出口公司）主张工程延期损失120余万元证据不足。”因此，翔实进出口公司主张***建筑公司赔偿延期完工违约金无事实及法律依据，一审法院不予支持认定正确，本院予以维持。因以上诉讼请求均不成立，翔实进出口公司要求***建筑公司支付相应利息于法无据，一审不予支持并无不当，本院亦予以维持。

综上所述，翔实进出口公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16332元，由上诉人青岛翔实进出口有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　孙秀强

审 判 员　　徐镜圆

二〇二一年十一月二十九日

法官助理　　赵　皓

书 记 员　　李春雨