某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)闽06民终3795号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1967年7月16日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1975年10月12日出生，汉族，住福建省平潭县。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：陈启宗，福建拓中律师事务所律师。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘飘，福建拓中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁科建工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区禾山街道枋湖北二路****，统一社会信用代码91350200155053676K。

法定代表人：强兵全，总经理。

委托诉讼代理人：汪应钦，福建励道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：漳州市古雷交通发展有限公司，住所地福，住所地福建省漳州市古雷港经济开发区古雷镇金湖路**信用代码91350623689371089B。

法定代表人：赵胜，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：洪亚斌，福建联合信实（漳州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡雪婷，福建联合信实（漳州）律师事务所实习律师。

上诉人***、***因与被上诉人中铁科建工程有限公司（以下简称“中铁科建公司”）、漳州市古雷交通发展有限公司（以下简称“古雷交通公司”）建设工程合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2021）闽0623民初920号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***、***上诉请求：撤销福建省漳浦县人民法院（2021）闽0623民初920号之一民事裁定，本案移送福建省漳浦县人民法院进行实体审理。事实与理由：一、一审裁定事实不清，证据不足，否认***、***是涉案工程实际施工人的身份有悖于既成事实。1、福建立盛建筑集团有限公司与本案是子乌虚有的关系，生效判决已认定福建立盛建筑集团有限公司与案涉工程没有关联性，***、***没有挂靠福建立盛建筑集团有限公司，中铁科建公司也不承认案涉工程分包给福建立盛建筑集团有限公司。2、一审裁定完全置之不理生效判决已认定中铁科建公司已将案涉工程分包给***、***施工的事实。3、一审裁定对中铁科建公司的自认视而不见，中铁科建公司自认***、邹宗良、***均属于古雷项目部管理下的桥梁班组负责人，由他们承担桥梁工程的施工。4、一审裁定置若罔闻中铁科建公司通过其财务王梅英个人账户向***个人账户转账9481165.5元，向***个人账户转账1405373.3元的事实，“钱”最能说明实际施工人的身份，若***、***不是实际施工人，中铁科建公司没必要向***、***大额支付工程款。5、***、***提交的证据已形成一个完整的证据链证明其是案涉漳州市古雷经济开发区纬五路桥梁（K3+505桥、K5+530桥）工程项目两座桥梁的实际施工人。因此，***、***没有借用福建立盛建筑集团有限公司资质，是中铁科建公司直接将案涉桥梁工程直接分包给***、***，一审裁定认定***、***挂靠福建立盛建筑集团有限公司就是事实不清，证据不足。二、一审裁定适用法律错误，拉郎配式的将福建立盛建筑集团有限公司拉进来又将“污水”往***、***身上泼。1、中铁科建公司直接将案涉桥梁工程直接分包给***、***，不存在***、***挂靠福建立盛建筑集团有限公司的事实，一审裁定“***、***越过上一手分包人福建立盛建筑集团有限公司直接向中铁科建公司追讨工程款，有违合同相对性的一般原理”是对突破“合同相对性”的曲解。2、鉴于***、***为案涉桥梁工程的实际施工人，其向古雷交通公司主张权利是突破合同相对性原则。一审裁定无视案涉桥梁工程由***、***实际施工完成的事实。中铁科建公司通过其财务王梅英个人账户向***个人账户转账9481165.5元，向***个人账户转账1405373.3元足以证明***、***是案涉桥梁工程实际施工人。鉴于中铁科建公司将案涉桥梁工程直接分包给***、***，***、***作为实际施工人有权突破合同相对性原则主张权利。综上，***、***提交的证据已形成一个完整的证据链证明其是案涉漳州市古雷经济开发区纬五路桥梁（K3+505桥、K5+530桥）工程项目两座桥梁的实际施工人，并有生效判决予以佐证。***、***与承包人中铁科建公司是分包关系，向发包人古雷交通公司主张权利是突破合同相对性原则。一审裁定事实不清，证据不足，适用法律错误。

中铁科建公司辩称，一、***、***并非是案涉工程“实际施工人”，原审裁定认定起诉人***、***不是本案适格原告，事实清楚。1、“实际施工人”是指无效合同中实际承揽工程的转包、违法分包合同的承包人。本案***、***并未与中铁科建公司签订及履行转包合同或承包合同。《建设工程施工内部承包协议书》系福建立盛建筑集团有限公司与***、***签订的，与中铁科建公司并无任何关联，***、***以此《建设工程施工内部承包协议书》为依据向中铁科建公司主张工程款显然没有任何法律依据。2、根据***、***在原审提供的证据十四（2019）闽0623民初2758号民事判决书认定的事实，2015年4月30日签订的《建设工程施工内部承包协议书》对中铁科建公司不发生效力。因此，***、***与中铁科建公司并不存在施工合同关系，***、***不是本案的适格原告，原审驳回***、***的起诉事实清楚。二、原审裁定认为***、***向中铁科建公司追讨工程款，有违合同相对性的一般原理，法律关系分析准确，适用法律正确，应依法驳回上诉。因中铁科建公司并未与***、***签订任何施工合同，原审裁定认为，***、***向中铁科建公司追讨工程款，有违合同相对性的一般原理，***、***与福建立盛建筑集团有限公司签订内部承包协议，只能依据与福建立盛建筑集团有限公司之间的基础合同关系，双方另寻法律途径解决。原审裁定法律关系分析准确，适用法律正确，应依法驳回上诉。

古雷交通公司辩称，一、一审裁定驳回起诉事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据***、***在起诉状中所述，中铁科建公司将案涉工程转包给福建立盛建筑集团有限公司。福建立盛建筑集团有限公司并未实际施工，该桥梁的实际施工人是***、***。因此，一审法院认定其系挂靠福建立盛建筑集团有限公司对纬五路桥梁（K3+505桥、K5+530桥）进行施工，事实认定无误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，能要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任的仅包括转包和违法分包，并不包含挂靠。因此，一审法院认为***、***无法突破合同相对性原则起诉古雷交通公司，驳回其起诉符合法律规定，应予以维持。二、***、***的上诉请求没有事实与法律依据应予以驳回。***、***在上诉状陈述，其系与中铁科建公司直接发生分包关系，明显与其在一审起诉状中的陈述不一致，而且其也并未提供直接分包的合同等证据材料，所提供的是福建立盛建筑集团有限公司与其签订的合同，明显系其挂靠福建立盛建筑集团有限公司进行施工。即使有生效判决文书认定***、***系实际施工人，但这与***、***挂靠福建立盛建筑集团有限公司进行施工并不矛盾。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中***、***明显与古雷交通公司没有建设工程法律关系，而***、***存在挂靠关系亦不能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则向古雷交通公司主张权利，最高人民法院在（2017）最高法民申3613号《裁定书》中已有明确观点。因此，***、***的上诉请求没有事实与法律依据应予以驳回，维持原判。

***、***向一审法院起诉请求：1、判令中铁科建公司向***、***支付合同内工程款6047890.25元，并自起诉之日起以欠付工程款总额6047890.25为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付因拖欠工程款给***、***造成的资金占用利息；2、判令古雷交通公司在未付工程款的范围内向***、***支付上述工程款；3、判决中铁科建公司、古雷交通公司承担本案诉讼费、财产保全费等费用。

中铁科建公司向一审法院反诉请求：1、判令***立即向中铁科建公司支付违约金300000元；2、判令***立即向中铁科建公司支付违约金800000元；3、判令***、***共同承担本案律师费60000元；4、本案诉讼费由***、***承担。

一审法院认为，起诉人***、***不是本案适格原告。理由如下：根据***、***的诉讼主张和中铁科建公司、古雷交通公司的答辩意见，以及各方的举证质证情况，首先，诉讼当事人对漳州古雷港经济开发区纬五路道路工程（K2+840～K6+120、K6+480～K7+896.19段）系古雷交通公司2015年1月公开招标的规划城市主干路项目，由中铁科建公司中标，工程于2015年6月16日开工，于2021年2月3日通过了竣工验收的事实均不持异议，应认定古雷交通公司为该道路工程的发包人，中铁科建公司为承包人。其次，***、***起诉称中铁科建公司中标上述工程后又将工程转包给福建立盛建筑集团有限公司，福建立盛建筑集团有限公司未就该工程中的桥梁工程K3+505桥、K5+530桥实际施工，其二人是该桥梁工程的实际施工人，主张二人在桥梁工程中具有双重身份，既是桥梁工程的分包人，又是桥梁工程再分包的分阶段实际施工人，在本案中是以分包实际施工人的身份提起本案诉讼。因***、***诉请的法律关系依据是2015年4月30日其二人作为乙方，与作为甲方的福建地山建设发展集团有限公司（中铁科建公司的原名称）漳州市古雷经济开发区纬五路项目部签订的《建设工程施工内部承包协议书》，诉请中铁科建公司支付的是合同内的工程款，故从诉讼请求依据的法律关系分析，***、***是否是本案适格原告，取决于***、***在案涉K3+505桥、K5+530桥工程中是否与中铁科建公司建立建设工程施工合同关系。从***、***据以主张诉讼请求的《建设工程施工内部承包协议书》看，虽然合同文本抬头打印的“甲方”名称为“福建地山建设发展集团有限公司漳州市古雷经济开发区纬五路项目部”，但在落款处签名盖章的是福建立盛建筑集团有限公司。根据***、***诉讼中的陈述，上述内部承包协议书签订后，***、***委托案外人邹宗良代为向项目部交纳了履约保证金1500000元。从证据上反映，该1500000元由邹宗良通过银行转账给福建立盛建筑集团有限公司总经理颜淑丽，颜淑丽又转交给***，再由***以出具借条的形式向***借取，用于案涉桥梁工程保证金。该事实表明，与***、***签订内部承包协议书的相对方实为福建立盛建筑集团有限公司而非中铁科建公司。因***、***不具备建设工程施工资质，通过与福建立盛建筑集团有限公司签订内部承包协议的形式实施案涉桥梁工程的施工，实质上属于借用建筑企业名义承揽工程进行施工，此种情形应认定为建设工程施工合同中违法分包的挂靠施工关系。***、***既然主张案涉桥梁工程是福建立盛建筑集团有限公司分包给其二人实际施工的，只能依据与福建立盛建筑集团有限公司之间的基础合同关系双方另寻法律途径解决。***、***越过上一手分包人福建立盛建筑集团有限公司直接向中铁科建公司追讨工程款，有违合同相对性的一般原理。另外，***、***主张古雷交通公司作为案涉桥梁工程的建设单位应在未付工程款的范围内承担付款责任，如前所述，从本案法律关系分析，***、***借用福建立盛建筑集团有限公司的施工资质承揽案涉桥梁工程，符合挂靠关系的法律特征，而在挂靠人是否可以突破合同相对性的问题上，无论是业已失效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，还是2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，都仅规定了转包和违法分包两种情形下实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人提起诉讼，但都未明确挂靠的实际施工人也拥有此项权利。鉴于本案中并无直接证据证明***、***与古雷交通公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，即使***、***为案涉桥梁工程再分包的分阶段实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方的古雷交通公司主张建设工程合同权利，故其同时起诉古雷交通公司承担工程款支付责任，缺乏事实和法律依据。综上所述，本案***、***的起诉不符合诉讼的法定条件，应驳回起诉。中铁科建公司在本案中针对***、***本诉的诉讼主张提起反诉，鉴于其反诉的诉讼请求是支付违约金及赔偿律师费，与本诉不是基于相同的法律关系，故中铁科建公司的反诉不宜在本案中审理，中铁科建公司可另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款，《诉讼费用交纳办法》第八条第三项规定，裁定如下：驳回***、***的起诉。一审案件受理费54135.20元，退还***、***；反诉受理费7620元，退还中铁科建公司。

本院认为，本案***、***的原告主体适格。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。虽然本案***、***提供《建设工程施工内部承包协议书》只加盖福建立盛建筑集团有限公司印章，但是中铁科建工程有限公司承认与***、***在涉案工程存在劳务分包合同关系，故***、***与涉案工程有直接的利害关系。***、***起诉符合上述法律规定的条件，***、***具有程序意义上的诉权。***、***上诉提出本案应指令一审法院进行实体审理的上诉理由成立，本院予以采纳。一审认为***、***原告主体不适格，裁定驳回***、***起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销福建省漳浦县人民法院（2021）闽0623民初920号之一民事裁定；

二、本案指令福建省漳浦县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　孟庆彩

审 判 员　杨小红

审 判 员　戴　旭

二〇二一年十二月八日

法官助理　施清杭

书 记 员　曾晓宇